裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1155號民事判決
裁判日期：民國98年10月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第1155號原告乙○○被告丙○○當事人間確認抵押權不存在事件，本院民國98年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：系爭坐落於高雄市○○區○○段1小段0000-000
0地號及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號（下稱系爭房地），原為兩造兄長 鐘慶芝 （後改名為 鐘慶鴻 ）所有，嗣於民國90年間因鐘慶芝以系爭房地向民間錢莊貸款新臺幣（下同）100萬元，伊為免鐘慶芝負擔過重利息及再向民間錢莊借款，乃與其商議，由伊向金融機構貸款15
0萬元償還其負債，以買受系爭房地，獲鐘慶芝同意，乃於
90年7月2日將系爭房地移轉登記為伊所有。後於97年4月間，伊欲將房屋貸款轉他金融機構辦理，始發現被告未經伊同意下，擅自以系爭房地設定200萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。惟伊從未向被告借款，系爭抵押權設定係遭偽造，系爭抵押權登記妨害伊對於系爭房地之所有權，為此，爰依據民法第767條規定提起本訴。並聲明：被告應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭房地為兩造及全家人所有共有，登記在大哥名下，因大哥向錢莊借錢系爭房地要遭拍賣，才由伊出面借款一百萬元代大哥償還欠債塗銷抵押權，在金該房地登記於二哥即原告名下，再向台銀設定抵押借款150萬元，其中
100萬交與伊還給朋友，餘款由原告取走，伊為保障對房地之權利及借款連帶保證債務之負擔，並確保鐘慶芝及兩造之母 吳輝娥 可續住於系爭房地，乃經原告同意設定系爭抵押權等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造對於下列事項不予爭執：㈠系爭房地於90年7月2日以買賣為原因，登記為原告所有。
㈡系爭房地於90年8月15日完成系爭抵押權之登記，原告係債
務人兼設定義務人、被告為權利人，擔保本金最高限額為20
0萬元。
四、本件之爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否確存在於兩造間？即原告應否負抵押義務人之責任？經查：
1、本件系爭房地第二順位本金最高限額200萬元之抵押權之發生原因，係原所有權人即二造大哥鐘慶芝(鐘慶鴻)因以該系爭房地抵押向第三人 吳珊珊 借款未還，而有遭拍賣之虞，原告與被告兄弟及其母親間為解決其大哥之債務，乃由被告先出資100萬元償還大哥鐘慶鴻之借款，塗銷抵押權後再將系爭房地以買賣為原因過戶移轉於原告之下，再由原告出名向台銀設定第一順位最高限額抵押權180萬元實借150萬元後，將100萬元償還予被告，由被告還給其朋友，50萬元部分由原告作為到越南娶妻之用，此業據兩造之母親到庭陳述甚明，並有土地異動清冊在卷可證，核與原告所述，以150萬元像大哥購買系爭房地卻未交付任何金錢，以及系爭房地於90年4月25日原所有權人鐘慶鴻確有設定100萬元之抵押權予第三人吳珊珊，該抵押權必須塗銷，台灣銀行始可能設定第ㄧ順位抵押權，而其塗銷之前提須先清償，經抵押權人同意塗銷始可，而該筆欠款若係由銀行代借款人償還則必由銀行撥款進入借款人帳戶再代為清償，再由抵押權人出具清償證明和塗銷同意書辦理原第一順位抵押權塗銷而先設定為第二順位抵押權後再使台灣銀行變成第一順位，此為一般銀行代償之程序，但本件之塗銷及過戶之過程並非如此，而係先清償一般抵押權所擔保之借款100萬元之後再將土地由鐘慶鴻移轉予原告再由原告向銀行另外設定抵押貸款150萬元，再將其中100萬元返還給被告去還給朋友，故就原告而言，其向銀行借款之主要目的雖在清償其大哥之債務，但該借款並非即是向大哥購買系爭房地之對價。
2、惟因系爭房地之價格不只150萬元，若僅由原告以150萬元之代價即取得該系爭產地之全部，將對被告不公平，更何況被告又擔任系爭150萬元借款之連帶保證人，亦負擔該筆借款之全部清償責任，此業據證人即辦理系爭房地第ㄧ、二順位抵押權設定之代書甲○○到庭證稱：「系爭房地距高鐵、榮總當時價值約四、五百萬，..當初房子是登記在鐘慶芝的名下，但實際上每個家庭成員都有份，當時發生地下錢莊要拍賣房子的事情，所以要趕快處理錢莊的事情，所以就要辦過戶，當時有談到是否要全體共有，我是建議登記在出錢的人即被告之名下，但當時長兄為大，所以就登記在原告的名下，由原告向臺灣銀行貸款，貸款150萬元，設定180萬的抵押權也是我辦的。...過兩三天他們有來找我，問說設定需要何資料，他們要保障他們自己的持分，當時依我猜測應該是分作四份，房子若為400萬，他們就佔兩份，所以就設定二百萬，另外萬一原告沒有繳貸款時，他們為保障自己的權益，所以也設定二百萬元。」足見本件系爭第二順位抵押權之設定乃在保障被告所應得所有權之權利及對該第一順位抵押權150萬元借款之連帶清償責任，被告與原告間就第二順位抵押權確有債權債務關係存在。
3、就家族間財產之登記與分配，有各種方式，系爭房地系由原告登記為所有權人，由被告為150萬元第一順位抵押債務之連帶保證人，被告為保障其對系爭所有權之權利以及將來連帶債務之責任而設定第二順位抵押權，原所有權人及兩造之母親則使用系爭房地，家族間以此方式擁有使用並互為擔保財產不因登記為一人名下而追償無門，原告僅付出部分代價即取得所有權之全部，亦不能謂對其不公平。從而可知系爭房地登記於 鍾慶鴻 或原告名下，並非真正之買賣或終局取得，其在內部關係上僅為借名關係，被告之設定抵押乃在擔保其將來原告得返還其應得之所有權，及將來原告不清償150萬元時，其必須負連帶清償責任，並於代為償還時對原告求償權之行使。此從原告於97年間不繼續繳納貸款時，即由被告代為繼續繳納貸款，否則房地將遭拍賣之情形，而對於被告代為繳納之本息，將來若原告不為給付，則被告仍可因代償，塗銷第一順位抵押權使其第二順位抵押權變成第一順位抵押權，以保障其對主債務人之追償權，因此系爭抵押權之設定，並非無債之關係存在。
4、原告雖另舉證人即二造姐夫為證，卻證明系爭房地原即為原告所有，惟據證人到庭證稱不能確定系爭房地為原告出資所買，只能證明原告當時有生產力，有在工作會拿錢給二造大姐，對該房子的貸款有挹注，況証人亦証稱：當時係伊和伊太太及岳母商量依傳統登記在大兒子名下，然後以其他兩個兒子作保證人，以表示此房子是三個孩子共同擁有，被告也有在幫忙付貸款，亦足證系爭房地並非原告出資，其於後來轉登記於原告名下，亦非由鍾慶鴻返還予伊，亦非買賣，純係家庭成員共有財產借名登記之安排，而此亦不足以推翻本件系爭第二順位200萬元最高限額抵押權二造間之債權債務關係之存在。
五、綜上所述，本件系爭第二順位抵押權，被告與原告間確有債權關係存在，原告以抵押權之債權債務關係不存在，被告之抵押權妨害原告之所有權為由，訴請塗銷抵押權，為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中華民國98年10月16日
民事第四庭法官陳樹村正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年10月16日
書記官葉姿敏