臺灣高雄地方法院98年度易字第872號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第872號刑事判決

裁判日期：民國98年10月16日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第872號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第3547號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（易卷第12、13頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告乙○○為高雄縣後備指揮部所列管之後備軍人，經高雄縣後備指揮部核發召集令編號H000000-0000號教育召集令教，指定其應於民國97年10月27日前往臺東市○○路○段○號「志航基地」報到，嗣上開召集令於97年9月18日由其母劉 蔡玉霞 （起訴書誤繕為劉 蔡玉里 ）收受。詎乙○○得知該召集令內容後，竟未予理會，而意圖避免教育召集，未依該召集令所載之報到時間前往指定之地點報到，且無故逾應召期限2日以上。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款罪嫌等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為犯罪構成要件，亦即行為人主觀上必須「意圖避免教育召集」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免教育召集之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年台非字第404號判決參照）。抑且，該法所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法。又按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備犯罪故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798判決參照），上開妨害兵役罪，既已加入行為人即「意圖避免教育召集」之主觀犯罪構成要件，則並非行為人明知居住處所遷移有申報義務，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以行為人住所遷移未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。
四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、掛號郵件收受回執及乙○○所實際使用之0000000000號行動電話於97年9月3日起至同年10月31日止有多次發話、受話等通聯紀錄，是被告所辯其手機遺失無法與家中聯絡云云，顯不足採，被告與家中聯絡方式既未斷絕，被告自應知悉教育召集令內容，從而被告未按時至所指定地點報告，足見被告避免教育召集之意圖甚明等為論罪依據。訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，並辯稱：我的戶籍雖尚在高雄縣○○鄉○○村○○街○號而未遷出，但我自從4、5年前退伍之後，就開始在新竹的貨運行工作，我沒有收到教育召集通知，也不是要故意違反召集令的召集，召集令是我母親 劉蔡玉霞 代收的，她沒有告訴我有收到召集令的事，直到警察局通知我的時候，我才知道有召集令的事情等語。經查：
㈠被告係高雄縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍在高雄縣
○○鄉○○村○○街○號，其經高雄縣後備指揮部以編號H000000-0000號教育召集令，指定其應於97年10月27日至台東市○○路○段○號（志航基地）之警衛後備第10營報到，參加教育召集訓練5天，而該教育召集令業於97年9月18日郵遞送達至其前揭戶籍地，並由其母劉蔡玉里代為收受，惟被告逾應召期限二日以上未入營報到等情，有高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、戶籍資料查詢結果、掛號郵件收受回執附卷可稽，且為被告所不否認，是被告應受召集，而逾召集期限二日未報到之事實，固堪認定。
㈡證人即被告之母親劉蔡玉霞於警詢、偵訊中證稱：是我代我
兒子乙○○簽97年度教育召集令的，實際時間我已不記得了，當時是郵差先生送掛號來我現住地，由我簽收，因我兒子長時間在外地工作，所以我一直連絡不到，就沒有跟他說教育召集令的事，他的手機0000000000號均無法接通，以致該
97年度教育召集令我忘記交給我兒子。（偵卷第6、7頁）；被告平常都是以手機聯絡，我當時有打了被告的手機，一直都沒有通，到被告回家時我告訴他教育召集令的事，他才說他的手機不見了等語（偵卷第16頁）。故本件系爭97年度教育召集令確非被告乙○○本人所親自簽收乙節，堪以認定，而依被告之母親劉蔡玉霞上開證詞，其簽收上開教育召集令後是否已及時告知被告已非無疑。況被告乙○○於審理中供稱：（你在九七年九月間你所使用的手機電話號碼為何？）0000000000。（家裡的電話號碼？）以前的電話號碼是0000000，現在一直使用的電話是0000000號，這個電話是何時改的我不記得，改完後一直使用到現在。（你在偵查中有說你的手機0928這隻，在九七年六月間在新竹有遺失，是否如此？）我有遺失，但是遺失的時間我不記得，我是說大約的時間，手機丟掉的時間是在我新竹的那段時間，但是是否是九七年六、七月遺失的，我不清楚，我是在新竹待到九八年農曆過年前一個星期回來，也就是今年過年前等語（易卷第13頁）。經查，門號0000000000號電話之申登人為「劉淑菱」（被告乙○○之姊）、帳寄地址為「高雄縣○○鄉○○村○○街○號」，該0000000000電話於97年9月1日起至同年10月31日止，與00-0000000間之通話僅於97年10月26日21時有1通、97年10月29日有3通，其中29日之3通時間業已逾上開教育召集令所規定之報到時間，換言之，僅97年10月26日這1通是在教育召集令規定報到之前，又該0000000000電話與00-0000000間於上開期間則無任何通話紀錄，此有0000000000號通聯記錄1份附卷可稽（偵卷第18-47頁）。
足證，被告乙○○於上開期間與家人連繫的情形確非頻繁，且證人劉蔡玉霞所證：我當時有打被告的手機，但一直都沒有通等語，誠非虛言。又劉蔡玉霞於97年10月26日通話時距97年9月18日簽收教育召集令已屆第8日，故劉蔡玉霞證稱：我後來忘記跟被告講召集令的事等語，尚不違經驗法則與一般常情，應堪採信。從而，被告乙○○辯稱伊並非故意要違反召集令的召集云云，堪以憑信。
㈢關於被告有無避免召集處理之意圖，而符合妨害兵役治罪條
例第6條第1項第4款之罪之主觀構成要件乙節？查後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免教育召集」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免教育召集為積極目的，而認定其主觀上有避免教育召集之意圖。況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅5日（此有前開案件移送報告書可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期5日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免教育召集之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人提出之證據又僅能證明被告未實際居住於戶籍地之此一客觀事實，而未能證明被告之所以未居住於戶籍地，係出於避免教育召集之意圖，現存積極證據既不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，公訴人並未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免教育召集之意圖，自應認被告辯稱其係因至外地工作而未居住於戶籍地等語，尚與一般情理無違，堪予採信。
五、綜上所述，本件檢察認被告涉有上開妨害兵役犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何上開妨害兵役治罪條例之犯行，依上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告為無罪之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月16日
刑事第四庭法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月16日
書記官鄒秀珍