裁判字號：最高法院93年台上字第1940號刑事判決
裁判日期：民國93年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九四０號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一五二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三０六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因沈溺毒癮且無正當職業，基於販賣海洛因營利之概括犯意，自民國九十年十月間起，分三次向 黃明凱 （通緝中）購買毒品海洛因，每次以新台幣（下同）五千五百元之價格購買，除供自己施用外，並俟機銷售牟利，復以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，先於九十年十月中旬，在高雄市○○路與武營路口，以五百元之價格販賣毒品海洛因一袋予 郭勝源 ，復於九十年十一月七日十三時許，與郭勝源相約在高雄市○○路○○○巷進行交易，郭勝源駕駛自小客車前往，上訴人騎機車赴約，因員警已獲線報跟監而至，見上訴人至郭勝源車旁交談，即上前圍捕，上訴人發覺有異加速逃逸，僅逮捕郭勝源。上訴人仍承前犯意，與 殷志雄 約定於同日十三時許，在高雄縣鳳山市○○路高速公路涵洞下進行交易，二人依約前往，殷志雄將現金四百元交予上訴人收受，上訴人持毒品海洛因欲交予殷志雄之際，跟監員警趨前逮捕，上訴人即將該包海洛因丟棄地上，為警發覺查獲，當場扣得上訴人販賣毒品所得現金四百元、毒品海洛因一袋（含袋重零點三公克）及前開供販毒所用之行動電話一具。嗣經上訴人同意，員警前往其位於鳳山市○○路○○○號三樓租屋處搜索，另扣得毒品海洛因二袋及上訴人所有欲供販毒分裝使用之空夾鏈袋一大包等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人自九十年十月間起，分三次向黃明凱購買毒品海洛因，每次以五千五百元之價格購買，除供自己施用外，並俟機銷售牟利。理由中說明上訴人於九十年十一月七日十三時許，與郭勝源相約在高雄市○○路○○○巷進行交易時，見警圍捕逃逸，該次因上訴人已著手於販賣毒品之行為，且著手販賣之毒品為其基於意圖營利之意思而販入，該次行為仍成立販賣毒品既遂罪。但上訴人有施用毒品海洛因之習慣，為原判決所認定之事實（原判決第十頁），而上訴人始終否認有販賣毒品犯行，究竟有何積極證據，足以證明上訴人向黃明凱販入毒品之初，即有販賣營利之意圖，原判決並未詳敍其所憑之依據及認定之理由，於法有違。㈡犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文。依上訴人與黃明凱之警訊筆錄及高雄市政府警察局刑事案件移送書之記載，本件似係警方於九十年十一月七日十三時三十分許逮捕上訴人後，上訴人供出毒品來源係向黃明凱購買，並帶同警方於同日十六時三十分許至高雄市○○區○○○○○路口，將黃明凱一併查獲，同時扣得海洛因三小包（見警卷第二、七頁，偵查卷第一頁），原判決亦認定黃明凱係販賣毒品予上訴人之人，如果無訛，上訴人是否符合前開得減輕其刑之要件，即有待查明，此為對上訴人之利益有重大關係事項，原審未予調查審認，難謂適法。㈢放置毒品海洛因之包裝袋，係供持有、販賣毒品所用之物，並非毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，自應適用同條例第十九條第一項宣告沒收，原判決依該條例第十八條第一項規定，將扣案三袋毒品海洛因之包裝一併宣告沒收銷燬之，亦有可議。上訴意旨雖未指摘及此，但以上情形，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十一日
Ｋ