裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(二)字第173號刑事判決
裁判日期：民國96年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第173號上訴人即被告乙○○選任辯護人 沈榮生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2238號中華民國92年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第23065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因（三袋合計淨重零點三六公克）沒收銷燬之；扣案上開海洛因包裝袋三個、摩托羅拉牌行動電話一具、現金新臺幣四百元均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、施用及販賣，詎因染有毒癮，於而於民國（下同）90年間向綽號「全仔」之成年男子購入第一級毒品海洛因供己施用（施用毒品部分業經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6823號裁定送強制戒治），嗣於90年11月7日，其友人甲○○撥打乙○○所有摩托羅拉廠牌（Ｐ7389ｉ型式、序號：00000000000000
0號）0000000000號行動電話表示欲購買海洛因時，竟意圖營利，基於販賣海洛因營利之概括犯意，與甲○○約定於當日13時許在高雄市○○路○○○巷進行交易，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車前往，乙○○則騎乘機車赴約，因員警已獲得乙○○販賣毒品之線報而進行跟監至前開約定交易地點，見乙○○騎乘機車至甲○○所駕之車輛旁交談，員警旋即上前圍捕，乙○○發覺有異立即逃逸，僅逮捕到甲○○（甲○○施用毒品部分，亦經原審法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒），致該次販賣行為未完成；嗣於同日復接獲友人 殷志雄 電話，表示欲購買毒品海洛因，乙○○仍承上開販賣毒品海洛因之犯意，與殷志雄約定於當日13時許，在高雄縣鳳山市○○路高速公路涵洞下進行交易，乙○○依約前往，雙方見面後，殷志雄（殷志雄施用毒品部分另案經檢察官併案送強制戒治）將購買毒品之現金新臺幣（下同）400元交予乙○○收受，乙○○正持毒品海洛因欲交予殷志雄之際，跟監員警旋即上前逮捕，乙○○見狀立刻將毒品海洛因丟棄在地上，致毒品交易未能完成，惟仍為警方發覺當場於地上扣得毒品海洛因1袋（毛重0.3公克）；在乙○○身上扣得販賣毒品所得現金400元、供聯繫販賣毒品所用之0000000000號行動電話1具，經乙○○同意後，帶同員警前往其位於高雄縣鳳山市○○路○○○號3樓之租屋處進行搜索，扣得毒品海洛因2袋（連同上開在地上扣得之海洛因送法務部調查局鑑定結果，淨重0.36公克，外包裝重0.66公克）、空夾鏈袋一大包。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、殷志雄於警詢中所為證述：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3分別定有明文。所謂「具有可信之特別情況」係屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條參照）。
㈡本件證人甲○○、殷志雄於警訊中指訴被查獲當日係欲向被
告購買毒品海洛因，惟證人殷志雄其事後於檢察官偵查中及原審法院審理時則否認上情，先後所證不一；證人甲○○事後於檢察官偵查中亦否認查獲當日係要向被告乙○○購買毒品，嗣經本院按其住所傳拘結果，亦未到庭接受詰問，行方已不明（見本院更㈡卷第107-110頁）。惟如後所述，渠等於警詢中之證述，除均係出於自由意志，復經查獲警員睹渠等交易過程，而渠等經警逮捕後被解送到臺灣高雄地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，被留置同一居留室，在同處一有限空間之壓力下，基於人性之弱點，為避免得罪被告遭致仇視或報復，因此事後所證難免偏頗迴護，是證人殷志雄、甲○○於警詢中之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明本件被告是否販賣毒品所必要，依前揭規定自有證據能力。
二、法務部調查局所出具之海洛因鑑定通知書：卷附法務部調查局所出具扣案毒品鑑定之通知書，係由該局所屬公務員鑑定後，以機關之名義提出，為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟法務部調查局係政府依法設置且有鑑定職權之法定機關，鑑定人員均係依法任用之公務員，鑑定報告係由從事鑑定工作之公務員本於專業所為鑑定，且無證據足以證明有何不可信之情況，復與本案查扣被告乙○○所持有之物品是否為第一級毒品海洛因之待證事實具有關聯性及必要性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承與甲○○、殷志雄二人相識，並於上開時、地與甲○○等人見面之情事，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因予甲○○、殷志雄之犯行，辯稱：伊與甲○○、殷志雄相約見面只是要向他們借款償還銀行貸款，並無販賣毒品之行為，警方在現場查扣之海洛因係伊供施打之用，甲○○、殷志雄所以在於警訊中指訴向伊購買毒品，係因受警方毆打而非出於自由意志下所為供述，所以約在高速公路涵洞下還錢係因怕光華派出所警員抓，因其之前曾在路上遇到光華派出所警員，心裡害怕而將毒品在路上，派出所沒有驗到指紋，派出所警員一直要抓伊云云。
二、經查：㈠證人甲○○於警訊時證稱：「我是在90年11月7日13時許，
在高雄市○○路○○○巷為查獲殘留毒品海洛因粉末夾鍊袋1包」、「我有施用毒品海洛因，但還沒有上癮」、「我是打0000000000號電話向 阿明 聯絡購買毒品」、「綽號阿明就是警方在新富路涵洞下所查獲之乙○○，阿 明仔 就是乙○○」、「（你今（7）日13時在武營路287巷作何事？）我約乙○○在那邊向他購買毒品」、「（你今日向阿明購買多少毒品？）沒有購買到毒品」、「（是否有與阿明碰面？）有」、「（為何沒有購買到毒品？）因為我們碰面後，阿明就騎車跑了」等語（見警卷第9頁背面、10頁）。而甲○○確以其持有NOKIA牌手機撥打被告所有持有行動電話0000000000號手機之事實，亦其所持有顯示被告乙○○手機號碼之照片在卷可憑（見警卷第37頁）。證人殷志雄證稱：「警方於90年11月7日13時30分許，在高雄縣鳳山市○○路之高速公路涵洞下，見我與綽號明仔之男子欲交易毒品時，向我等表明身份，當時我已將現金400元拿給阿明，警方自阿明腳下起獲他丟棄之海洛因夾鏈帶一包，隨後就將我們帶回隊上調查」、「（你是否要以400元向阿明購買毒品？）是」、「我打阿明所有之0000000000號行動電話聯絡購毒事宜」、「我僅於今日第1次向他購買毒品」、「（現經你當場指認該乙○○是否就是綽號阿明之男子？）經我當場指認，乙○○就是綽號阿明之男子」、「（你與乙○○有無仇恨或糾紛？）沒有」、「（警方自你身上起獲之便條紙上所載之電話：明00000000000號是否就是阿明的電話？）是的」、「（問：
你有無欠乙○○錢？於現場查獲之新臺幣400元是你還給乙○○的？還是向乙○○購買毒品海洛因的錢？）我欠他400元，現場查獲之400元是我向乙○○購買毒品海洛因的錢」等語（見警卷第14頁背面至第16頁背面）；被告乙○○亦坦承於上開時地與甲○○、殷志雄分別在上開武營路及高速公路涵洞下見面之情事（見原審卷第98-101頁）。參以證人甲○○、殷志雄經警查獲採集渠等尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有尿液代碼及高雄市政府衛生局90年11月16日以高衛試煙字第Ｅ-285號煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑（見偵㈠卷第6、7頁），足徵渠等確有向被告乙○○購買毒品海洛因之動機，而被告乙○○於90年11月7日在上開高速公路涵洞下為警當場在地上扣得白粉1袋及在其住處查獲之白粉
2袋，經送鑑定結果，確為毒品海洛因，淨重0.36公克，有法務部調查局90年12月4日（90）陸㈠字第90189757號鑑定通知書紙在卷可按（見偵㈠卷第66頁）。再佐以證人 張越群 （即查獲警員）於原審法院審理時證稱：我擔任高雄市警局刑警大隊偵二隊四分隊小隊長，事前有線民提供乙○○在販毒，線民有提供詳細交易地點，他們習慣在高速公路涵洞下交易，我們有先去看過地點、、線民並沒有提供交易的時間，因此我們同仁均在附近守候，我們事前即跟蹤乙○○所騎乘機車，見甲○○開車，2人到武營路287巷進行交易時，均未下車，乙○○騎機車到甲○○轎車旁邊．．．我們過去後，乙○○立即騎乘機車逃逸，僅逮捕到甲○○，在甲○○之香菸盒內查扣一包海洛因，事後我們又到乙○○租屋地點大明路113號3樓樓下埋伏，我們等到乙○○出來後，又跟蹤乙○○到高速公路涵洞，我們看到乙○○正在跟 殷正雄 交易毒品，我們就上前逮捕，並在地上查獲一包毒品海洛因及現金400元等語（見原審卷第38-39頁）。則證人甲○○、殷正雄上開於警詢中所證與被告乙○○見面係欲購買毒品海洛因等語，應屬可信。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以
營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂，固有最高法院90年度臺上字第3913號、6285號判決可資參照。惟本件被告所持有毒品僅0.36公克，數量不多，被告乙○○於本院審理時亦供稱：有錢就買多一點，沒錢就買1、2千元等語（見本院更㈡卷第125頁），而被告本身亦有施用海洛因，此除據其自承在卷外，由其為警查獲時經採其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應（見偵查㈠卷第6頁），經原審法院將在被告乙○○租處查獲扣得注射針筒8支、塑膠剷管1支，殘留粉末夾鏈袋2枚送請高雄醫大學附設中和紀念醫院鑑定結果，亦均檢驗出呈毒品海洛因陽性反應，有該院91年8月28日編號00000000號、232號、233號檢驗報告書在卷可憑（見原審卷第45-47頁），亦足徵被告乙○○確有施用海洛因之情事，再參以被告乙○○前此亦有施用海洛因之前科資料觀之，被告乙○○購入海洛因時未必併有販賣之意圖，此外，亦查無其他確切之證據足以證明被告乙○○係基於營利而購入海洛因，自難以其販入時即認被告乙○○之販賣行為已屬既遂。
㈢被告於原審法院審理時辯稱：甲○○、殷志雄被警員打耳光
、扯頭髮，打他們的人是幫我做筆錄的警察（按係張越群）、甲○○的口供本來不是說向我買的云云（見原審卷第103、155頁）；於本院前審行準備程序時辯稱：他有恐嚇我，我們三個被扣在一起，張越群就先打甲○○、殷志雄，然後拔下伊眼鏡，準備要打伊，恐嚇伊筆錄要按之前陳述講云云（見本院更㈠卷第82頁）；於本院前審審理時辯稱：張越群就是要伊供出 黃明凱 ．．．伊不說出跟黃明凱聯絡的方式，他就開始打甲○○、殷志雄給我看，打得很有技巧，我印象很深，甲○○當場有流眼淚，我就聯絡黃明凱．．．第一次做完筆錄，他把證物袋抽出一個針筒和海洛因讓 伊施 打云云（見本院更㈠卷第209頁），前後所述警員不當取供之情節並非一致；何況製作警訊筆錄之員警張越群、 馬文樹 於本院前審已到庭結證稱：未對甲○○、殷志雄施強暴、脅迫，以不當方法取供及讓被告施用毒品等情事（見原審卷第40頁、本院上更㈠卷第125、205-206頁），而證人甲○○於檢察官偵查中亦僅稱：警員要伊說向被告買毒品，並未抗辯有遭警員毆打之情事（見偵㈢卷第13頁背面）；殷志雄於原審法院訊問時則明確供稱：警察並沒有以強暴或脅迫方式訊問我等語（見原審卷第53-54頁），被告辯稱：甲○○、殷志雄遭警毆打云云，即難採信。再者，本案警方當場查扣之針筒本即8支，有筆錄及現場照片可憑（見警卷第21、30、34頁），被告於本院前審審理，經提示卷附上開照片時，亦僅供稱「數量應該沒有短少，可能丟到垃圾桶他又放回證物袋」等語（見本院更㈠卷第214頁），足徵並無確切之證據可資證明被告之抗辯為真實。又警員訊問甲○○、殷志雄，當時均有全程錄音，已據證人張越群、馬文樹證述明確，並有警方製作之解送人犯報告書可憑（見偵㈡卷第1頁背面、偵㈢卷第2頁背面），雖經本院前審調取上開甲○○、殷志雄施用毒品案卷，該卷證內已無錄音帶存放，惟此無非因前開案件業已確定消音所致，難謂警方並未依刑事訴訟法之規定於偵訊時全程錄音。
㈣證人之陳述有部份前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者
為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照。本件證人殷志雄於警訊時指證於上開時、地向被告乙○○購買價格400元之毒品海洛因，惟於原審法院調查時則改稱：當天約乙○○出來，是要將向乙○○所借之400元還給他，．．．在警局所述不實在，因警察說，要照警察所寫的筆錄講就放我回去，我才如此說云云（見原審卷第53-5
4頁）；證人甲○○於檢察官偵查中亦證稱：警訊是警方叫伊說的云云（見偵㈢卷第3頁背面）。惟被告乙○○於警訊中供稱：當天殷志雄是拿450元要還我，遇上警方時，50元硬幣掉在地上沒有尋獲等語（見警訊卷第3頁背面），於原審法院調查時則辯稱：與殷志雄是鄰居，當天是我打電話給殷志雄，要向殷志雄討500元，因殷志雄欠我500元，當天要繳信用卡卡費，我自己錢不夠才向殷志雄討錢等語（見原審卷第99-100頁），是證人殷志雄究竟欠被告乙○○多少錢？被告乙○○先則供稱是450元，嗣又改稱是欠500元，而證人殷志雄事後於檢察官偵查中則證稱：與被告乙○○是朋友關係，認識一個多星期，我打電話給他，他說錢不夠，我跟他借400元，我以前喝酒跟他借400元，喝酒時向他借的．．．被查獲那天是要拿錢還他等語（見偵㈡卷第15頁背面），2人就渠等間借貸金額所述不一，且當天究竟係被告乙○○約出證人殷志雄，抑或是證人殷志雄主動約被告乙○○？被告乙○○供稱：係其主動約殷志雄，證人殷志雄則證稱：是其約出被告乙○○，與被告乙○○所辯亦不相符，如被警查獲當天約定時間、地點見面之目的單純要清償債務，衡之常情，應不致有如此分歧不同之供述。何況，如係要還錢，相約在被告乙○○之住處即可，豈有相約至高速公路涵洞下還款之必要？更有甚者，如只是要索回欠款，何須攜帶所持有部分海洛因前往，而將一部分留在家裡？是被告乙○○所辯當查獲當日與證人殷志雄見面係為向其索回欠款云云，應無可信。按一般毒品買賣大抵均由需求毒品之買受人主動向出售毒品之人聯繫洽購毒品事宜。本件查獲當日既係證人殷志雄主動邀約被告乙○○見面，證人甲○○於警詢時亦證稱：我約乙○○在那邊向他購買毒品等語（見警卷第10頁背面），均已如前述，且渠等二人係朋友關係，並無何恩怨、糾紛或仇恨，證人殷志雄、甲○○並無設詞誣陷被告 黃和裕 之必要。參以被告乙○○與殷志雄、甲○○等被逮捕後均於90年11月8日被解送致臺灣高雄地方法院檢察署且係由同一位檢察官偵訊，有卷附偵訊筆錄可按，則渠等在接受偵訊前，顯均係拘留於同一空間無訛，在同處一有限空間之壓力下，基於人性之弱點，證人殷志雄、甲○○為避免得罪涉案被告，致遭被告仇視，事後翻異前供而改為有利於被告證述者，亦非難以想像，而如前所述，證人殷志雄、甲○○於警詢中之陳述係出於其自由意志下所為等情觀之，應以證人殷志雄等2人在警詢中所證應較為可信，渠等事後於檢察官偵查中及證人殷志雄於原審法院所為有利於被告乙○○之證述，應係迴護之詞，不足採為被告乙○○有利之認定。
㈤按海洛因之市價，每因大盤、中盤、小盤而有差異，且毒梟
手上貨源是否充足、有無急需用錢、成分高低、出售人與買受人間之親疏關係等均為影響販賣價格之因素，殷志雄以40
0元之價格向被告乙○○購買被查扣之海洛因1小包，難謂全無可能亦無悖於常情，所辯以400元購買0.36公克之海洛因與市價不相當云云，顯無足取。又證人甲○○於90年11月
7日21時許，於警局進行第一次調查時，除同意夜間詢問外，並陳稱精神狀況良好，意識清醒等語（見警卷第9頁）。
雖其於第二次接受警方偵訊時陳稱：我現在精神不好，很想睡覺等語（見警卷第12頁），惟該次偵訊之時間距第一次偵訊之時間已有二個半小時，自難認第一次接受偵訊時亦係在精神狀況不好下為之，是被告乙○○在原審之辯護人以：證人甲○○於是日23時30分許員警欲進行第二次詢問時，證人甲○○表示精神不好，很想睡覺，因認證人甲○○於第一次筆錄係在精神狀況不佳之情狀下所進行，顯係臆測，何況證人甲○○於翌日即11月8日9時30分許接受調查時仍證稱：
我號碼為0000000000，我以該號碼聯絡乙○○購買毒品沒錯等語（見警卷第13頁），是其顯係在自由意志下為不利於被告乙○○之證述無訛。
㈥扣案之現金400元係交易毒品之代價，並非借款，已如前述
，且被告於90年11月間應繳交中興銀行之信用卡帳款，應繳日期為90年12月1日，有中興銀行信用卡部函附卷可證（見本院上訴卷第73、80頁），被告辯稱：被查獲當天（90年11月7日）要繳信用卡費，自己錢不夠才向殷志雄討錢云云，顯不足採。證人張越群雖於本院前審審理中到庭證稱：查獲被告乙○○時，其行動電話有接到銀行催繳信用卡帳款等語（見本院上訴卷第85頁），惟如前所述，證人殷志雄並非係償還積欠被告乙○○之欠款，是縱令證人張越群上開所證屬實，亦難為被告有利之認定。
㈦毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁
物，而依法所規定非法販賣毒品海洛因之刑責甚重，法定本刑為無期徒刑及死刑，凡非法販賣毒品海洛因者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人，是被告乙○○事後起意，販賣毒品海洛因予殷志雄、甲○○之行為雖因警方查緝而未遂，惟依上開說明，其仍係基於營利之意圖而販賣無訛。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告乙○○意圖營利而非法販賣第一級毒品未遂之犯行堪以認定。
三、被告乙○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年
7月1日施行，修正後施行之刑法已廢止刑法第56條連續犯之規定；刑法第37條有關褫奪公權之要件亦有修正，自應依刑法第2條第1項規定比較新舊法以定應適用之法律。按連續犯之廢止雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，如適用新法，被告先後二次販賣毒品未遂犯行應予分論併罰，顯較將之以連續犯論以一罪不利，是以適用舊法論以連續犯對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，依舊法之規定論以連續犯。再者，修正前刑法第37條第2項規定：宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，而修正後同條項則規定：宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，依修正前之規定，行為人只要被宣告6個月以上有期徒刑，且依犯罪之性質認為有必要，即得並為褫奪公權之宣告，而修正後則以被宣告1年以上有期徒刑，始得並為褫奪公權之宣告，比較結果，則以修正後之自規定對行為人有利。再者，修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下或12年以上有期徒刑；第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。修正後規定則為：死刑減輕者，為無期徒刑；第65條第
2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，因此以舊法對被告較為有利。惟法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文，此有最高法院96年度臺上字第832號判決意旨可資參照。因此如全部適用新法，被告上開先後二次販賣未遂之行為，應分論併罰，且依新法減刑結果，亦較不利於被告乙○○，是應以全部適用舊法對被告較為有利。再者，刑法第25條有關普通未遂犯之規定雖於第2項增列得按正犯之刑減輕之等文字。惟僅係配合修正第26條不能犯之法律效果，而將原來第26條前段所規定得按正犯之刑減輕之等文字移至第25條第2項，是亦僅係文字更動而已，不生新舊法比較之問題。又毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正，並於93年1月9日施行，但關於本件所適用同條例第4條第1項、第18條第1項前段，第19條第1項之規定，並未修正，自不生新舊法比較適用問題（最高法院93年度臺上字第967號判決參照），附此敘明。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○先後2次販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。被告乙○○因事後起意販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。如前所述，被告乙○○欲販賣海洛因給殷志雄時，尚未完成交付行為即為警查獲，行為應止於未遂，公訴人認係既遂，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告乙○○犯賣行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告乙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟㈠如前所述，被告於90年11月7日販賣海洛因予甲○○、殷志雄部分，均屬未遂，原判決認定為既遂，亦有未合；㈡如後所述，並無確切之證據足以證明被告乙○○有於90年
10月中旬以500元代價販賣毒品海洛因給甲○○，原判決併認被告乙○○有此部分之犯行，亦有未當；㈢被告並未供稱其販賣毒品海洛因之來源係向原審同案被告黃明凱購得，且黃明凱被訴販賣海洛因給被告乙○○部分亦經原審法院以93年度訴緝字第75號判決無罪確定，原審認定被告向黃明凱購得毒品海洛因後，出售予甲○○、殷志雄，亦失所依據；㈣如前所述，被告乙○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原判決未及比較，亦有未洽。
被告上訴意旨，否認有販賣毒品海洛因犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應予撤銷改判，審酌被告乙○○之素行不佳，有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例之前科，當深知毒品對人之危害性，猶圖一己之私利擬出售予甲○○、殷志雄以戕害其身心，犯後復否認犯行，惟念其尚未得逞等一切情狀，量處有期徒刑9年，又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併依修正前刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權6年；扣案之毒品海洛因共3袋（合計淨重0.36公克）為毒品危害防制條例第2條所定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之，扣案之毒品海洛因外包裝3袋係用以包裝毒品便於持有攜帶之用，扣案摩托羅拉廠牌、Ｐ7389ｉ型式（序號：000000000000000號）之行動電話一具，均為被告乙○○所有，業據被告乙○○於警詢供述明確（見警卷第
3頁背面），且分別為聯繫販賣毒品所用之物，及為販售毒品包裝、分裝使用之物，均依同條例第19條第1項之規定沒收之，扣案被告乙○○販賣毒品海洛因所得400元，應依同條例第19之規定沒收之。扣案之含有毒品海洛因粉末之殘渣袋2枚、塑膠剷管1支、針筒8支，為被告乙○○供己施用毒品所使用之物，與販賣毒品無涉，故不為沒收之諭知。至扣案空夾鏈袋一大包，在客觀上固可做為販賣毒品之用，惟如前所述，並無確切之證據足以證明被告乙○○購入海洛因之初即係意圖販賣，從而扣案之空夾鏈袋亦不足以證明係預供供犯罪所用之物，是亦不得依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
五、被告乙○○雖於警訊時供出其施用毒品之來源，係向黃明凱所購買，事後黃明凱亦經檢察官提起公訴。惟黃明凱被訴販賣第一級毒品海洛因給被告乙○○部分，業據臺灣高雄地方法院以93年度訴緝字第75號判決無罪確定，有刑案資料查註紀錄表及判決在卷可憑（見本院上更㈡卷第70、104頁），且被告乙○○於警詢並未坦承有販賣毒品海洛因給甲○○、殷志雄之來源，係向黃明凱販入後賣出（見警卷第2頁），是並無毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定適用，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於於90年10月中旬，以500元之代價販賣毒品海洛因給甲○○，因認被告乙○○此部分亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。公訴人認被告乙○○涉有此部分之犯行，係以證人甲○○於警詢中證述為主要論據。惟訊據被告乙○○則堅詞否認有此部分之犯行，辯稱伊未販賣海洛因給甲○○等語。經查：證人甲○○於警詢中之證言有證據能力，固已如前述，而其於警訊中亦證稱：「（問：你為警查獲之殘留毒品海洛因粉末夾鍊袋1包是否就是之前向乙○○所購買之毒品所留之夾鍊袋）是的沒錯」、「我是在90年10月中旬開始向乙○○購買毒品」等語（見警卷第10頁背面、第11頁），依臺灣大哥大公司之通聯紀錄所顯示，證人甲○○於90年10月20日亦有以所持有之0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所持有之0000000000號行動電話（見偵㈠卷第32頁）。惟被告乙○○至始均未承認有於公訴人所指之時地與證人甲○○見面，證人甲○○所持有曾用以裝毒品之夾鏈袋並不足以證明甲○○持有之毒品係購自被告乙○○，通聯紀錄亦不足以補強被告乙○○有於90年10月中旬有販賣海洛因給甲○○，此外，亦查無其他足以補強證人甲○○上開所為不利於被告乙○○之證述，被告乙○○被訴此部分販賣之罪嫌尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、刑法第25條第2項、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年10月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月26日
書記官郭榮芳附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。