最高法院93年度台上字第1911號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第1911號刑事判決

裁判日期：民國93年04月15日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十三年度台上字第一九一一號
上訴人乙○○
甲○○丙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第一三四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○原經營聚寶盆美容店，因堅持原則，不涉非法，故生意不是很好，乃思結束營業，而甲○○本係從事美容業務，認為可以繼續經營，乙○○乃轉任鴻杰起重工程行任職，確實於民國八十九年四月起即不再繼續經營上開美容店，而由甲○○接手，並不知有任何不法行為，才會於警詢時供述為五五分帳，與甲○○及店內小姐張○娟、陳○雯、顏○倫、謝○惠所稱之六四分帳不符。如乙○○有參與經營，對甲○○接手經營改變分帳方式必知之甚稔，應不會與甲○○等人陳述不同，至嗣後在偵查中雖稱六月份後為六四分帳，乃在辯解因甲○○接手經營後分帳方式之改變，原審茍有懷疑，應訊問其何時知悉改為六四分帳，乃未訊問，自有調查未盡之違法。㈡、乙○○茍有參與經營，案發時其與甲○○均未在場，由其一人出面應詢即可，至愚亦不可能由甲○○坦承為實際現場負責人，而乙○○為登記營業人，併為移送法辦。事發後，乙○○就為何有不法情事與甲○○發生激烈爭執，感情破裂，雙方並於八十九年八月十日協議離婚。故八十九年四月間雖由甲○○接手經營，但當時夫妻關係猶存，絕無因換手經營即不讓甲○○在該店使用乙○○原租用之電話營業，原判決之論述顯與人倫之常的經驗法則有違。㈢、依服務小姐張○娟、陳○雯於警詢之陳述，尚難證明乙○○就渠等猥褻行為有所知悉，為查明事實真相，理應傳喚 張惠娟 、 陳君雯 以調查乙○○是否知悉，乃原審未加傳訊，自有漏未調查之違法云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據乙○○於偵查中之供述，按摩女子陳○雯、張○娟與男客高○軒、湯○萬於警詢時之證述，卷附台中市政府營利事業登記證影本、中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司所函覆之客戶資料、聚寶盆美容護膚坊之登報廣告等證據，綜合判斷，認定乙○○、甲○○確有共同僱用成年女子在台中市○○街○○○號渠等所經營之「聚寶盆美容護膚坊」為不特定男客為猥褻之按摩，所得則與按摩女子按四六之比例分帳，並以之為常業之犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以乙○○、甲○○否認有上開犯行，乙○○辯稱伊自八十七年六月十日起即經營「聚寶盆美容護膚坊」，從未曾容留按摩女子從事色情按摩，伊因另任職 於鴻杰 起重工程行，故經營至八十九年四月份為止，即不再繼續經營，而由伊妻甲○○接手，伊不知陳○雯、張○娟二位按摩女子有為男客按摩生殖器官、肛門云云；甲○○辯稱伊所經營之美容店只做單純之身體按摩指油壓，不允許小姐做猥褻之按摩，伊係在此次被查獲前二日方知店內小姐違反規定，為男客做生殖器官之按摩云云。乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而乙○○、甲○○在原審非唯不曾聲請傳喚張惠娟、陳君雯，且對張惠娟、陳君雯、 高國軒 、 湯盈萬 在警詢所為之陳述亦均供稱沒有意見（見原審卷第三二頁）。是原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○確有與甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之依據及理由，核係事實審法院採證認事職權之適法行使，自難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。乙○○、甲○○上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人丙○○經原審判決後，判決正本於九十年九月七日送達於丙○○收受，有送達證書附卷可按（見原審卷第五四頁），其居住於原審法院所在地，無在途期間可言，其上訴期間至同年九月十七日即已屆滿，該期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至同月十九日始行上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月二十日
Ａ