裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第262號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：請求塗銷扺押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上易字第262號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟 訴訟代理人 潘宏威
張智賢 姚子厚 被上訴人 謝富圭
謝武錦 上一人訴訟代理人 李淵源 律師複代理人 李宗炎 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國100年5月26日臺灣彰化地方法院100年度訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）訴外人 謝忠利 邀同被上訴人謝富圭為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（下同）100萬元作為營運資金之用，然僅繳納7期貸款本息，自民國94年8月16日起即未依約按期給付本息，迄今尚欠本金760,107元及自96年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之15計算之利息未清償。乃謝富圭於將受強制執行之際，為免其名下所有坐落彰化縣○○鎮○○段1094、1098、1099地號土地，所有權應有部分各4分之1（下稱系爭土地）遭拍賣，竟於94年8月30日虛偽設定第一順位抵押權150萬元（下稱訟爭抵押權）予被上訴人謝武錦，以阻礙上訴人債權之求償。謝富圭果因經濟狀況不佳而向謝武錦借款150萬元，則依法謝武錦應就借款之交付提出證明，以符合抵押權之存在必須先有抵押債權存在，其抵押權方有所附麗之最基本法定要件。
（二）謝富圭向謝武錦借款，雙方實無對價之給付事實存在，謝武錦並無撥付借款予謝富圭之相關資金證明，顯見其二人間並無任何債務存在。晨允公司匯入東佳公司帳戶150萬元應為二公司間之交易貨款或晨允公司借予東佳公司之款項，且該筆交易須有相關會計「交易單據及憑證」始得撥付核銷，故謝富圭與謝武錦主張上開二公司間之交易資金即為借款，恐無依據。況依公司法第15條規定，公司之資金不得貸與股東或任何他人。且公司的款項亦不能作為個人資金使用，是其資金往來為晨允公司匯入東佳公司，訟爭抵押權及其所擔保之債權並不存在。謝富圭為免其財產被強制執行，竟虛偽設定訟爭抵押權予謝武錦，有害上訴人之債權，依民法第87條第1項前段規定，自屬無效。嗣上訴人又稱該150萬元款項係晨允公司借予東佳公司，並非訟爭抵押權所擔保之債權。是則，上訴人即有訴請確認訟爭抵押權不存在之必要，而提起此消極確認之訴。
（三）又謝富圭所有系爭土地設定訟爭抵押權予謝武錦後，謝武錦並無交付借款之事實，果屬有之，亦係在訟爭抵押權辦理設定登記之前，故訟爭抵押權設定即屬無償行為，顯已詐害上訴人之債權，則上訴人自得依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷訟爭抵押權設定之債權及物權行為。
（四）綜上，上訴人先位主張謝富圭及謝武錦間就系爭土地所為設定訟爭抵押權150萬元之行為，係通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效，是訟爭抵押權並不存在。先位聲明因求為命：確認訟爭抵押權不存在之判決。備位則主張謝富圭將其所有系爭土地設定訟爭抵押權150萬元予謝武錦，係屬無償行為，有害於上訴人之債權，因依民法第244條第1項規定，訴請撤銷訟爭抵押權設定之債權及物權行為。備位聲明因求為命：謝富圭與謝武錦間就系爭土地所為訟爭抵押權設定登記行為，應予撤銷之判決。
二、被上訴人謝富圭則以：東佳公司因生意不好，需資金週轉，故由伊個人出面借貸金錢。伊與謝武錦係堂兄弟關係，因系爭土地係與他人共有，難持向銀行借款，故伊即向謝武錦借款150萬，利息每月5,000元，並約定由伊提供系爭土地設定抵押權予謝武錦以為借款之擔保。而因之前曾向其他親友借款，故向謝武錦所借得之該150萬元即用以清償先前積欠他人之負債，至該150萬元則迄今仍無力償還等詞置辯。
三、被上訴人謝武錦則以：
（一）謝富圭家族共同經營之東佳公司（按當時該公司負責人為謝富圭之子謝忠利，謝富圭則為公司股東）於94年7月間欠缺資金，謝富圭乃於94年7月25日向謝武錦借款150萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權登記。經謝武錦允諾後，謝富圭遂指示謝武錦將150萬元匯入其擔任股東之東佳公司所設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶（下稱東佳公司帳戶）內，而身為晨允公司負責人之謝武錦即於94年7月25日自晨允公司設於第一商業銀行和美分行之帳戶（下稱晨允公司帳戶）匯款150萬元至東佳公司帳戶，謝富圭並於當日簽發面額均為75萬元之本票2紙交付謝武錦收執，足見謝富圭確有於94年7月25日向謝武錦借款150萬元，伊等二人間存有該150萬元之借貸關係，而謝富圭所有系爭土地為擔保上開借款債權所設定之系爭抵押權亦非虛偽。
（二）又實務上一般小公司負責人與公司之帳戶常有公私不分之情形，且晨允公司匯款之金額及日期復與系爭抵押權所擔保之權利價值（150萬元）及原因發生日期（94年7月25日）相同，故謝武錦自晨允公司帳戶匯入東佳公司帳戶之150萬元款項自係謝富圭向謝武錦借貸之款項無疑。況晨允公司係從事金屬製品之製造，而東佳公司則係從事紡織業，二家公司未曾亦不可能有業務上之往來，故上開公司帳戶間之匯款事實，並非兩公司間基於業務交易需要而為之，應可認定。又東佳公司亦未向晨允公司借款，等語，資為抗辯。
四、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：（1）原判決廢棄；（2）先位聲明：確認謝富圭、謝武錦間就系爭土地所設定之訟爭抵押權150萬元不存在。（3）備位聲明：謝富圭、謝武錦間就系爭土地所為訟爭抵押權設定行為，應予撤銷。而被上訴人謝富圭、謝武錦之答辯聲明則均為：駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：
（一）謝忠利前曾邀同謝富圭為連帶保證人向上訴人借款100萬元，然自94年8月16日起即未按期繳納本息，迄今尚餘本金760,107元及利息、違約金未清償。
（二）謝富圭於94年8月30日將其所有系爭土地設定訟爭抵押權150萬元予謝武錦。
（三）謝忠利、謝富圭分別為東佳公司之董事長、股東；謝武錦則係晨允公司之負責人。
（四）晨允公司於94年7月25日匯款150萬元至東佳公司帳戶。
六、上訴人固先位主張謝富圭對其負有本金760,107元及自96年4月13日起算之利息等債務未清償，然謝富圭竟與謝武錦通謀而為虛偽意思表示，虛偽設定訟爭抵押權，有害其債權，該抵押權應屬無效而不存在。又備位則主張謝武錦果有交付借款予謝富圭，亦係在謝富圭將其所有系爭土地為謝武錦設定訟爭抵押權之前，訟爭抵押權之設定應屬無償行為，害及上訴人之債權，該抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷等情。然被上訴人謝富圭及謝武錦均否認有虛偽設定訟爭抵押權及詐害上訴人債權之行為等情事，並分別以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：（1）被上訴人間是否通謀虛偽設定訟爭抵押權？（2）訟爭抵押權之設定是否屬無償行為？並上訴人依民法第244條第1項之規定訴請撤銷，是否有理由？經查：
（一）先位之訴部分：被上訴人間是否通謀虛偽設定訟爭抵押權？
（1）按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」，最高法院52年台上字第1922號判例參照。查兩造對於訟爭抵押權所擔保之債權是否存在及訟爭抵押權是否係虛偽設定無效而不存在等情狀，存有爭執，而該抵押債權之存否與訟爭抵押權是否有效存在，影響上訴人對謝富圭之上開借款債權是否得就系爭土地變價取償，可見訟爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，無法明確，顯致上訴人私法上地位有受侵害之危險，是上訴人訴請確認訟爭抵押權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（2）查謝忠利前曾邀同謝富圭為連帶保證人，向上訴人借款100萬元，惟自94年8月16日起未按期繳納本息，迄今尚餘本金760,107元及利息、違約金未清償之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之臺灣彰化地方法院債權憑證及本票附卷可稽（見原審卷第6、46頁），自堪信為真實。又謝忠利、謝富圭分別係東佳公司之董事長、股東，另謝武錦則為晨允公司之負責人，晨允公司曾於94年7月25日匯款150萬元至東佳公司帳戶，而謝富圭並於94年8月30日將其所有系爭土地設定訟爭普通抵押權150萬元登記予謝武錦，其抵押權設定契約書記載該抵押權所擔保債權總金額為150萬元，債務人為謝富圭，亦為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本、東佳公司登記資料、晨允公司營利事業登記證及其公司登記資料查詢、第一商業銀行匯款通知單及彰化縣和美地政事務所100年3月8日和地一字第1000001418號函附具之土地登記申請書、抵押權設定契約書等文件資料附原審卷可憑（見原審卷第7至12頁、23至35頁、39及40頁、52至68頁），自亦堪信為實在。
（3）上訴人固否認謝富圭有向謝武錦借款150萬元情事，並主張晨允公司匯至東佳公司帳戶之150萬元係二公司間之交易貨款或借款，訟爭普通抵押權所擔保之債權並不存在，謝富圭與謝武錦間所為設定該抵押權之行為，係屬通謀而為虛偽意思表示，該抵押權應為無效而不存在云云。惟按，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。準此可知，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，雖不以提出債權憑證為必要，但若對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人即抵押權人仍應就金錢借貸關係存在之積極事實負舉證責任，不能僅憑抵押權登記即認有借款之事實。查謝富圭與謝武錦係堂兄弟關係，因謝富圭家族經營之東佳公司生意不好，需資金週轉，謝富圭乃以其個人名義出面向謝武錦借款150萬元，且簽發面額各為75萬元之本票2紙交付謝武錦收執，雙方並約定提供其所有系爭土地設定訟爭普通抵押權150萬元以擔保該借款債權。而因晨允公司為謝武錦個人經營之企業，故謝武錦即於94年7月25日自晨允公司帳戶匯款150萬元至謝富圭指示之東佳公司帳戶內，謝富圭並每月以現金支付利息5,000元予謝武錦等情，業據謝富圭與謝武錦二人 陳明 在卷（見本院卷附100年10月14日準備程序筆錄及同年月18日言詞辯論筆錄）。核其二人所述關於借款之緣由、時間、借款給付之方式及利息等情節大致相符，且有謝富圭簽交謝武錦收執面額各為75萬元之本票2紙在卷可按（見原審卷第41頁），是上訴人指稱謝富圭與謝武錦間並未存有金錢借貸關係云云，即有可疑。復參諸謝富圭倘若有意預為防止其自身之財產將來可能被強制執行之不利益，而與謝武錦串謀成立假債權，並就系爭土地虛設抵押權，則其為免出現破綻啟人疑竇，衡情應會要求謝武錦以其個人名義帳戶將該150萬元借貸款項匯入謝富圭名義之帳戶內，形式上製造完美之借款資金流程，以免令其債權人起疑；抑或者係配合上開匯款情況，藉由提供系爭土地設定抵押權予晨允公司，擔保東佳公司債務之方式，以圖達其脫免財產將來可能遭上訴人強制執行蒙受不利益之目的。乃謝富圭竟率爾貿然指示謝武錦將其借用之150萬元款項直接匯入其家族經營而急需資金週轉之東佳公司帳戶，並據以設定訟爭抵押權予謝武錦，顯與一般有意製造假債權之情狀有所未合。再者，晨允公司所營事業係金屬製品製造、五金批發、製鞋及鞋類批發等項目，而東佳公司則係從事紡織品、針織品製造加工買賣及內外銷，暨此等產品之進出口貿易等營業，有前揭晨允公司及東佳公司之各該公司登記資料存卷可查，足見該二家公司所營事業項目及性質顯不相同，衡情應無業務上或資金上交易往來之必要。是謝富圭、謝武錦指稱晨允公司與東佳公司間並無業務或金錢往來一節，應非虛妄。上訴人指稱該筆150萬元之匯款係晨允與東佳公司間之交易貨款或借款云云，尚乏依據，應屬臆測之詞。是由上開事證綜合以觀，足徵謝富圭與謝武錦間確有借款之合意，且謝武錦並已依謝富圭之指示，將所借款項150萬元自其經營之晨允公司帳戶匯入東佳公司帳戶，以為其借款交付之方法，其二人間確實存在金錢借貸關係，應可認定。上訴人固另指摘依公司法第15條規定意旨，公司的款項不能作為個人資金之使用云云。然查，謝富圭向謝武錦個人借貸金錢，謝武錦使用其所經營晨允公司帳戶內之款項以為交付此筆借款之資金來源，即令有所不當，亦屬謝武錦與晨允公司間之問題，尚難執此據以否認謝武錦與謝富圭間有交付借款之事實。是上訴人此之指摘，要無可採。
（4）又謝富圭與謝武錦雖有堂兄弟親誼關係，然謝富圭既於94年7月25日向謝武錦借貸150萬元，且此筆借款數目非微，則謝武錦因此據以要求謝富圭提供所有系爭土地設定訟爭普通抵押權150萬元以為擔保，概屬維護其自身權益之正常舉措，並無何違背一般情理之處。復參以謝武錦於94年7月25日匯款交付150萬元借款後，謝富圭與謝武錦雙方旋即於100年7月27日向彰化縣和美地政事務所送件申辦訟爭抵押權設定登記，時間緊接，並於同年8月30日辦畢抵押權設定登記。且其抵押權設定契約書載明立約日期為94年7月25日，設定原因為：本票、支票借款保證以及其他債務之擔保，所擔保者為債務人謝富圭對謝武錦所負欠之150萬元債務，此觀諸原審卷存土地登記申請書及抵押權設定契約書即明（見原審卷第31至34頁）。由此足見謝富圭所以將其所有系爭土地設定訟爭普通抵押權150萬元予謝武錦，其目的顯然係為擔保前開94年7月25日之150萬元借貸債務無誤。且謝富圭應係向謝武錦借款之同時，允諾設定訟爭抵押權予謝武錦以為擔保，是謝富圭與謝武錦間所為設定該抵押權之行為並非屬通謀而為虛偽意思表示，甚為灼然。故而，上訴人質疑訟爭抵押所擔保之債權並不存在，並主張該抵押權係通謀虛偽設定，應屬無效而不存在一節，委無可取。
（5）綜上，上訴人主張謝富圭與謝武錦間就系爭土地虛設訟爭抵押云云，既非可採。從而，上訴人據此訴請確認訟爭抵押權不存在，即無理由，應予駁回。
（二）備位之訴部分：訟爭抵押權之設定是否屬無償行為？並上訴人依民法第244條第1項之規定訴請撤銷，是否有理由？
（1）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，固為民法第244條第1項所明定。然按，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，係屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人方得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，業經最高法院51年台上字第3528號判例闡釋甚明。
（2）本件上訴人訴請撤銷被上訴人謝富圭與謝武錦間所為訟爭抵押權設定行為，固主張被上訴人間借款之交付，係在訟爭抵押權設定之前（按即有150萬元借款債權在先，其後始為之設定訟爭抵押權），其抵押權設定行為係屬無償行為而得撤銷等情，為其論據云云。惟查，謝富圭於94年7月25日向謝武錦借貸150萬元，雙方並約定就謝富圭所有系爭土地設定訟爭普通抵押權150萬元，以擔保該借款債權，謝富圭應係以系爭土地設定訟爭抵押權予謝武錦，同時向謝武錦借貸150萬元等情，既為本院所肯認，已如前述【詳前第六項第（一）款第（4）目理由所載】，足見訟爭抵押權設定行為具有對價關係，自屬有償行為，而非無償行為甚明。是上訴人就該抵押權設定行為行使撤銷權，揆之首開規定及判例意旨，顯與民法第244條第1項規定之要件不合，於法難謂有據。
七、綜上所述，被上訴人謝富圭與謝武錦間確實有150萬元金錢借貸關係存在，且其二人間就系爭土地所為訟爭抵押權之行為，並非屬通謀而為虛偽之意思表示，乃係有效存在而具有對價關係之有償行為。是上訴人先位主張被上訴人謝富圭、謝武錦間通謀虛設訟爭抵押權，該抵押權應屬無效而不存在；及備位主張訟爭抵押權設定行為並無對價關係，係屬無償行為，害及上訴人之債權，而得訴請撤銷等情，顯均不可採。從而，上訴人執此等主張，先位之訴求為確認訟爭抵押權不存在及備位之訴求為訟爭抵押權設定行為應予撤銷，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。又上訴人固聲請本院調取150萬元匯入東佳公司帳戶後之資金流向。惟按，出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務仍應負償還之責，最高法院著有17年上字第906號判例參照。是謝武錦將謝富圭所借用150萬元款項依謝富圭指示匯入東佳公司帳戶後，雙方間之消費借貸關係即已成立生效，至於謝富圭就其所借得之該150萬元款項究係由其自己支配使用，或是提供予他人使用，與上開消費借貸關係是否存在，顯屬二事。故本院認上訴人所為此項聲請，核無必要，併為敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年10月31日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官林欽章法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國100年11月1日