裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第270號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第270號上訴人即被告己○○選任辯護人 陳明 律師上列上訴人因強盜等案件，不服台灣 板橋 地方法院89年度訴字第1578號，中華民國90年8月9日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第10032號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於己○○部分撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表一、二所示之槍、彈（拾貳顆及拾玖顆）均沒收之。
事實
一、己○○於77年12月9日，因違反懲治盜匪條例案件，經本院判處有期徒刑8年8月，上訴後，於78年2月24日，經最高法院駁回上訴確定，78年4月13日入監執行，原縮刑期滿日期為85年12月21日，於81年12月9日縮短刑期假釋出監；又於82年6月18日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年2月確定，經撤銷前開假釋後，於83年5月11日入監執行，嗣於84年3月24日，再度縮短刑期假釋出監，假釋期間於87年5月30日屆滿，假釋未經撤銷，以已執行論。
二、己○○於89年2月20日晚上，駕駛其所有之Ｖ4－2525號ＢＭＷ牌自用小客車，搭載 陳弘林 、 陳日 偉、 妙慧玲 、 妙文婷 等人，受邀前往臺北縣三峽鎮五寮里附近參加節慶拜拜， 渠等 先至臺北縣○○鎮○○路114之11號丙○○住處吃飯、喝酒後，己○○發現眾人在上址3樓賭博，身上均攜帶數目不少之現金，因知悉龍 德明 於88年11月30日上午，在臺北市○○○路○段○○○號前，持槍殺害 張耀華 後逃亡（ 陳清龍 因當時在場，亦在逃亡中），亟需資金供作逃亡期間之生活費用，竟明知 龍德明 、陳清龍2人隨時持有槍彈，仍基於與龍德明、陳清龍2人共同持有槍彈強盜之犯意聯絡，要求不知情之 陳日偉 以其所有之0000000000號行動電話聯絡龍德明、陳清龍佯稱請其2人前來吃拜拜，撥通後陳日偉即將電話交給己○○，己○○隨即將上址現場有人賭博之事實告知龍德明、陳清龍可供持槍強盜財物。而當時正在臺北縣深坑鄉某處飲酒之龍德明、陳清龍與 黃昆財 3人，接獲己○○之電話通知後，龍德明、陳清龍2人即基於與己○○共同強盜之犯意聯絡並由幫助強盜犯意之黃昆財（經原審判處幫助強盜罪刑確定）提供其所有之ＶＴ－9259號ＢＭＷ牌自用小客車供陳清龍駕駛，附載黃昆財、龍德明，先至臺北縣○○鎮○○路○段附近之「大埔加油站」前等候，己○○並以共同實施犯罪之意思再囑由不知情之陳日偉駕駛自用小客車前去引領龍德明等人前往上開丙○○之住處以便實施強盜。
三、同日晚上10時30分許，龍德明等人抵達後，己○○基於與龍德明、陳清龍共同強盜之犯意聯絡，隨即催促不知情之陳日偉駕駛自用小客車乘載其與妙慧玲、妙文婷等人離開。龍德明旋即取出具殺傷力之美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM之制式半自動手槍（槍枝管制號碼0000000000）1枝，陳清龍則持龍德明所有具有殺傷力之比利時FNRSTAL廠製BROWNING型制式口徑9MM半自動手槍（槍枝管制號碼0000000000）1枝（龍德明、陳清龍未經許可持有槍彈之犯行，業經判決有罪確定），夜間侵入上開丙○○住處，先於1樓門口以槍抵住被害人 鄒丁葵 ，直接押往3樓，並持上開制式手槍朝天花板開槍（毀損器物部分未經告訴），並喝令在場人員趴在地上不准動，致使當時正在該處賭博或在旁觀看之丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○、鄒丁葵等人均不能抗拒，龍德明、陳清龍（2人所犯加重強盜罪部分，業經有罪判決確定）即同時同地強取丁○○所有之現金新台幣（下同）4萬餘元、身分證、醫院掛號證、三峽農會提款卡及郵局提款卡各1張、乙○○所有之現金1萬2千元、庚○○所有之現金7千元、甲○○所有之現金7萬元、戊○○所有之現金5千元、行動電話1支（廠牌為NOKIA6150，序號為000000000000000），（鄒丁葵部分未得財物）。得手後，龍德明、陳清龍、黃昆財3人旋即駕車離開，嗣以電話邀約與之有共犯犯意聯絡之己○○及不知情之陳日偉共同至臺北市○○區○○街、西寧南路口「亞洲舞廳」喝酒，龍德明、陳清龍並當場交付強盜取得之現金1萬元及被害人戊○○所有之行動電話1支予己○○，作為共同參與強盜之報酬。己○○再將其中3千元交給陳日偉，陳日偉明知己○○所交付之3千元係強盜所得之贓物，仍予以收受（陳日偉業經原審判處贓物罪刑確定）。
四、嗣經臺北縣警察局三峽分局警員依己○○所供，於89年5月19日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○街○○○巷內土地公廟旁，起獲龍德明所有如附表一所示之槍、彈。又龍德明、陳清龍於89年9月15日晚上9時許，在臺北市○○○路、吉林路口「浪漫一生西餐廳」相約用餐，因行跡可疑為警臨檢時，陳清龍取出槍枝拒捕，嗣為警逮捕後扣得如附表二所示之槍、彈（龍德明、陳清龍2人非法持有槍彈之犯行，業經判決有罪確定），始查知上情。
五、案經丁○○、乙○○、戊○○、庚○○、甲○○等人訴由臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送原審併案審理。
理由
一、程序事項按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係於89年9月8日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署89年9月8日板檢吉書89偵字第10032號送審函可稽（見原審卷第1頁）。本件引用證人丙○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、 鄒丁發 （原名 鄒丁癸 ）、甲○○、 陳日清 及共犯黃昆財、陳日偉之警詢、檢察官之偵訊筆錄，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告己○○否認有前開共同加重強盜之犯行，辯稱：「我因為有喝酒，就直接睡覺，沒有叫陳日偉打電話，睡醒後我請陳日偉開車載我回去，在還未發生搶案前，他先載我回家。」、「我不知陳清龍、龍德明何時來，陳日偉在車上並未向我提及陳清龍、龍德明2人搶錢的事」、「是陳日偉問我龍德明電話幾號，我打電話通了後給陳日偉聽，陳日偉到外面講，我不知陳日偉電話內容。但陳日偉告知我說龍德明他們來吃拜拜。我有在賭博現場，他們在賭，我在旁邊睡覺，等龍德明他們到場後，我就離開，因為我醉了，搶劫時我並不在場，我沒有參與強盜行為」云云，惟查：
㈠、同案被告龍德明持美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM之制式半自動手槍（槍枝管制號碼0000000000）、陳清龍則持有龍德明交付比利時FNRSTAL廠製BROWNING型制式口徑9MM半自動手槍（槍枝管制號碼0000000000），於上開時地闖入臺北縣○○鎮○○路114之11號3樓丙○○住處，共同強盜被害人丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○等人如事實欄所示之財物得手，暨對被害人鄒丁癸強盜未得財物之事實，業經龍德明、陳清龍於原審、本院前審供承不諱，核與被害人丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○、鄒丁癸等人於原審指訴遭強盜財物之情節相符（見原審卷第55頁至第60頁、第219頁），此外，復有美國貝瑞塔制式手槍、比利時制式手槍各1枝扣案及贓物認領保管單1紙附卷可憑佐證，龍德明及陳清龍2人並經本院前審判決有罪確定，有本院前審判決書在卷可稽，合先敘明。另被告己○○於89年5月19日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○街○○○巷內土地公廟旁，交予警方如附表一所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「一、送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係美國BERETTA廠製92FS型口徑9MM之制式半自動手槍，槍號為"BEN434268Z"，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。二、送鑑制式子彈15顆（試射3顆），認均係制式口徑9MM半自動手槍彈，認均具殺傷力。」，有該局89年5月26日刑鑑字第64560號鑑驗通知書1份在卷可稽（見原審卷第230頁）。被告陳清龍於89年9月15日晚上9時許，在臺北市○○○路、吉林路口為警查獲並扣得如附表二所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「一、送鑑九０手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係比利時FNHERSTAL廠製BROWNING型制式口徑9MM半自動手槍，槍號磨滅過深無法重現，槍管內具四條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈22顆，認均係制式口徑9MM之半自動手槍用子彈，其彈底標記分別為"FCLUGER9MM"（10顆）、"CBC-9MM-95-"（6顆）、"PMC-9MM-"（2顆）、"R-PLUGER9MM"（1顆）、"APLUGER9MM"（1顆，經試射）、"ACP969MM"（1顆，經試射）、"G.F.LLUGER9MM"（1顆，經試射），認均具殺傷力」，亦有該局89年9月16日刑鑑字第137371號鑑驗通知書影本1份在卷可憑（本院更一審卷）。
㈡、被告己○○雖辯稱：伊當時在睡覺，睡醒後就請陳日偉開車載伊回家，不知道龍德明、陳清龍2人前來搶刼云云，惟查：證人即同案被告陳日偉於警詢中供稱：「己○○曾叫我用0000000000號行動電話，呼叫他友人『 小龍 』（指龍德明），通上電話後，己○○就接過去說，其交談內容我不清楚，他說完後就交待我於晚上10時30分○○○鎮○○路○段「大埔加油站」前等候，不久『小龍』（即龍德明）、『 阿財 』（即黃昆財）、『 小胖 』（即陳清龍）3人前來，我就帶他們到丙○○家中」（見偵字第10032號卷第34頁），另陳日偉於檢察官訊問時供稱：「己○○打電話叫他們都來由『小龍』開車載『小胖』、『阿財』一起過來」（同上卷第72頁反面）；嗣於原審訊問時供稱：
「是己○○叫我打的，撥通之後，由己○○接聽，…．我沒有看到己○○有喝醉酒、躺著休息睡覺」、「己○○在丙○○住處3樓，拿1張紙條叫我以我的手機打，我撥打之後就拿給己○○，他在陽台講，我沒有聽到講話內容，當時我們在看人賭博，陳弘林也在場，後來陳弘林要去隔壁就先下樓，不多久我也跟著下去。」等語（原審卷第81頁反面、第82頁、第116頁）。另當時在場之證人陳弘林亦於原審訊問時證稱：「在丙○○住處3樓我看見己○○撥電話，撥不通後就叫陳日偉繼續撥打，陳日偉以何人的手機打，我不清楚，後來看見陳日偉拿電話給己○○，己○○就拿到陽台去講，因為距離遠，我沒有注意，所以沒有聽到所講內容，講多久我也沒注意，當時我與陳日偉在旁看人賭博，後來我先下樓到隔壁找人聊天，己○○、陳日偉何時離開我不知道。」（見原審卷第115頁）、「我記憶中己○○有打電話，可是打不通，後來就叫陳日偉打。」（見本院前審卷二第48頁）；同案被告龍德明雖於本院前審審理時供稱：當時陳日偉有打電話請伊吃拜拜，但電話中沒說是己○○叫陳日偉打的等語（見同上卷第31頁、第32頁），嗣經本院前審訊問始稱：「（問：己○○他有去？）他只是找我喝酒」（見同上卷第113頁），顯見被告己○○當日確有打電話聯絡龍德明，被告己○○所辯未叫陳日偉打電話聯絡龍德明，或是陳日偉問伊龍德明電話幾號，伊打電話通了後給陳日偉聽，陳日偉到外面講，伊不知陳日偉電話內容云云，顯然不實，不足採信。
㈢、同案被告龍德明、陳清龍雖於原審分別供稱：「我們沒有持槍押住任何人，陳日偉只有說要吃拜拜，並沒有說賭博的事，但在1樓聽很多人說，於是起意搶劫，在3樓樓梯間才掏出槍，在1樓並沒有掏出槍押住人。」、「我與龍德明上到3樓才知道有人賭博，於是臨時起意要搶劫」（見原審卷第248頁、第265頁）。惟查：同案被告陳日偉供稱：「我們到達時剛好丙○○家中鐵門打開有兩名客人要離開，同時己○○、妙文婷亦跟在那兩人後面走到門外，突然小龍（即龍德明）、小胖（即陳清龍）、阿財（即黃昆財）3人從腰際間拔出手槍，由小龍押住另一在門外之客人鄒丁癸，另小胖則持槍押住我」，證人鄒丁癸亦證稱：「我當時在丙○○家門口吐檳榔汁時，突然有1名歹徒持槍抵住我腰際後將我推入丙○○家中，並將我直接押往3樓。」、「當時我被押入丙○○家中時，我曾回頭看己○○一眼，己○○故意當作沒看見，轉身看別處。」（見偵字第10032號卷第34頁正、反面、第117頁反面），互核2人所述一致，且出於任意性，當可採信，可見龍德明所稱係臨時起意，事先不知有聚賭之事且未掏槍押人等語，顯屬虛偽。又同案被告龍德明供稱：當時陳日偉並未提及賭博之事（見本院前審卷二第36頁），然則龍德明、陳清龍一至丙○○家即於1樓門口持搶押人，繼而直趨3樓聚賭現場，隨即實施強盜財物之行為，衡諸事理必係有人事先通知。
㈣、按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。」最高法院44年台上字第702號著有判例。又最高法院29年上字第336
2號判例要旨：「認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，上訴人某甲與村眾追獲某乙後，共同加以毆傷一節，雖無直接之證明，但原審以某乙被獲之先奔馳圖逃，足證其時尚未負傷，及為某甲等捉獲後，則遍體驗有鐵木各傷，而某甲等追捕時所執者為梭標木棍等物，恰與某乙傷痕相合，此外又另無行兇之人，遂認某甲為當時共同傷害之正犯，自係綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法。」經查：被告己○○於89年2月20日晚上，受邀前往台北縣○○鎮○○路114之11號丙○○住處吃飯後，於該處3樓發現有多人賭博財物，即以電話聯絡當時正在台北縣深坑鄉飲酒之龍德明，龍德明於接聽電話後，隨即夥同陳清龍，由黃昆財駕車攜帶手槍前來上述丙○○之住宅，於抵達時於門外即由龍德明及陳清龍拔槍押住客人鄒丁癸及陳日偉進入屋內（陳日偉旋即被釋放）直上3樓眾人賭博現場，強盜財物，已如上述，雖被告己○○及龍德明均拒不據實供出其2人通話之內容，然依上開事實觀之，顯然被告己○○係將丙○○住宅3樓有多人賭博，且賭博之人均帶有甚多現金之情告知德明，示意其前來強盜財物甚明，否則龍德明何以知悉丙○○住宅3樓當時有多人賭博，於接聽電話後即火速夥同陳清龍攜槍前往強盜？龍德明雖稱其接獲電話係邀請其前往三峽丙○○住處吃飯，扺達時在1樓聽人說，才知道3樓有人在賭博，其與陳清龍2人始臨時起意強盜云云，然龍德明及陳清龍於當日晚上已在深坑鄉吃飯喝酒完畢，其2人抵達丙○○之住處時已當晚10時30分，已非晚餐吃飯時間，且其於抵達時，於門外即持槍押人直上3樓強盜財物，顯非應邀前往吃飯至明，是其上述供詞，顯非可取。
㈤、被告己○○於原審坦承於強盜案發生前已至丙○○住處3樓，故得知有人聚賭情形（見原審卷第79頁、95頁），並經鄒丁癸、妙慧玲於原審證述屬實（見原審卷第59頁），而據同案被告龍德明、陳清龍所供，當日係因陳日偉電話相邀，始至丙○○家，然當時實際與其2人通話者係己○○，已如前述，同案被告黃昆財亦稱：「（問：借車時有無告訴你要做何事？）他說要去找己○○。」（見偵字第10032號卷第96頁反面），可見當時龍德明等人已獲通知，得知被告己○○所在位置，而前往丙○○家。再者，同案被告陳日偉供稱：「當時龍德明持槍押住鄒丁癸，另陳清龍持槍押住我將我們兩人推進屋內，而黃昆財則在門外，進入屋內後陳清龍就比手勢叫我走，我出到門外時，己○○亦躲在門邊向我比手勢叫我走。」（偵字第10032號卷第40頁反面），及被告己○○事後告知陳日偉、妙慧玲有警察抓賭，要渠等離開現場等情，亦經陳日偉、妙慧玲證述在卷（見偵字第10032號偵查卷第34頁反面、原審卷第56頁、第60頁），證人鄒丁癸亦證稱：「己○○看起來沒有醉醺醺，己○○也在我後面沒幾步路」（見原審卷第219頁），可見當時被告己○○於龍德明、陳清龍共同強盜財物時，其人確實在場並未離開，且意識清醒，並無酒醉。設若被告己○○事前不知龍德明等人係前往強盜財物，被告己○○當時既目睹經過情形，並見鄒丁癸、陳日偉被押，何以不發聲呼救或攔阻，反而招呼陳日偉離開？又當時丙○○家中賓客眾多，龍德明、陳清龍2人何以任由己○○、陳日偉等人自由離去，豈不怕渠等報警？倘如被告己○○所述於案發前即已離去，或未見到龍德明、陳清龍何時前來，其又為何謊稱有警察抓賭而催促妙慧玲等人離開？顯然當時被告己○○急於離開現場，係為撇清涉案關係至明，足見其對於龍德明等人當日犯行，於事前已有所知悉，其所辯當時酒醉、或未見到龍德明、陳清龍等語，不足採信。
㈥、事後，龍德明於翌日（即88年2月21日）凌晨0時許，電邀被告己○○及陳日偉至亞洲舞廳喝酒，此為 龍明德 及被告己○○以及陳日偉一致承認之事實，據陳日偉供稱：「我不知道『小龍』、『阿財』、『小胖』3人如何分（贓），但我知道他們有要分給己○○，己○○說只要給他1萬元就好了，其餘的他們2人留下零用」等語（見偵字第10032號卷第36頁反面），可見該1萬元乃龍德明事後為酬謝被告己○○電話通知其等前往強盜財物之酬款。此外，警員於89年5月18日下午2時許，前往臺北縣三峽鎮弘道里麻園21號己○○住處搜索，扣得被害人戊○○遭搶之行動電話1支（廠牌NOKIA，序號：00000000000000000），有搜索扣押證明筆錄在卷可稽。被告龍德明雖辯稱該行動電話購自其姐 龍玉華 所開設之通訊行（見原審89年11月2日及90年3月22日訊問筆錄），惟被告己○○自承其與龍德明交換而得，且上開行動電話係戊○○所有，遭龍德明、陳清龍強盜所得之財物，為被害人戊○○指訴甚明，被告龍德明辯稱該行動電話購自龍玉華之通訊行云云，顯非事實。該扣案之手機係被告己○○帶同警方前往其住處查獲，足見該手機係被告己○○所分得之強盜財物甚明。
㈦、再同案被告龍德明、陳清龍於逃亡期間，曾受被告己○○之金錢資助，並住在被告己○○女友家中之情，而龍德明、陳清龍亦曾為己○○之事，至 冠天鳳 餐廳圍事，為同案被告龍德明於警詢中供述甚詳（見偵字第18473號卷第6頁反面、第7頁），陳日偉於偵查時並供稱：「（問：小龍、阿財、小胖3人如何稱呼己○○？）均稱呼『大的』，我曾聽己○○說小龍是跟在他身邊很久之小弟」（見偵字第10032號卷第36頁反面），且由龍德明告知被告己○○其藏槍之處及被告己○○為龍德明居間買槍等情以觀（見偵字第10032號卷第19頁反面、偵字第18473號卷第48頁反面），可見2人交往甚密。
㈧、至被告己○○於原審否認有說有警察來趕快走等語，並辯稱：當時我已經喝醉酒，可能是因為他（鄒丁癸）欠我錢，才這麼說」云云（見原審卷第280頁、第281頁），惟此業經證人妙慧玲及陳日偉供證明確，有如前述，而衡諸證人鄒丁癸與被告己○○係國中同學，並無仇怨，當無誣陷可能，被告己○○所辯，自難採信。又陳日偉於本院前審雖稱：己○○並未與龍德明通電話，係「我想拜拜要熱鬧所以叫他們來的」（見本院前審卷二第60頁、第61頁），然查，陳日偉於原審已供稱：「我向己○○說邀請陳清龍、龍德明來，但當時他躺在3樓椅子上睡覺，不知道他有沒有聽到，後來己○○就起來以我的電話聽，問他們要不要上來。」等語，此與己○○所稱：「陳日偉打電話給他們2人，那時我在睡覺，醒來後，我要回家，就在車上等陳日偉」等語（見原審卷第246頁、第247頁），顯見迥異，苟陳日偉所供屬實，被告己○○當日僅不過邀請龍德明、陳清龍2人前來吃拜拜，被告己○○何以極力否認如此有利於己之供詞，顯見陳日偉於本院前審所稱：「己○○並未與龍德明通電話」乙節係虛偽；況查當時己○○、陳日偉均係受人之邀至陳弘林之友人家作客（見偵字第1003
2號卷第33頁），己○○、陳日偉僅係賓客，豈有自行邀請其他不相干客人前往吃飯之理﹔陳日偉復陳稱：對於龍德明、陳清龍之年籍姓名住所均不知情云云（見同上卷第35頁），顯非親朋故舊，更無相邀之理﹔而陳日偉既先後於警訊、偵查、原審均供稱：「是己○○叫我撥通電話後，由他自己接聽」之情，衡諸陳日偉自始否認與龍德明、陳清龍有強盜之共犯關係，且檢察官並未對其起訴強盜罪，陳日偉實無為證明自己清白而誣陷被告己○○之必要，益見陳日偉上開於本院前審之供述，顯係事後迴護之詞，不足採信。又陳日偉於本院前審供稱：「1萬元是要付給修車廠的錢」（見本院前審卷二第62頁）然查：同案被告龍德明於原審供稱：「在亞洲舞廳內我給陳日偉2、3萬元，因為去亞洲舞廳之前，陳清龍開車發生車禍，我叫陳日偉開車去修理。」等語（見原審卷第266頁），被告己○○則於警訊時稱：「龍德明有拿1萬元給陳日偉當零用錢。」（見偵字第10032號卷第17頁反面），非僅金錢數目不合，且用途亦見歧異；其次，被告己○○於原審審理時先供稱：「我沒有在案發當天給陳日偉修車費用，在舞廳時我沒有給他任何錢」等語（見原審卷第117頁），後則改稱：「請陳日偉去修車，從亞洲舞廳回來途中，我交給他6千多元」（見原審卷第268頁），而陳日偉於原審卻稱：「在舞廳時是己○○拿3千元給我，是修車費用。」（見原審卷第116頁）﹔嗣己○○於本院前審供稱：（問：
後來支付數目不詳之現金予黃昆財，均作為幫助強盜之報酬，己○○再將其中3千元交給陳日偉？）那3千元是交給陳日偉請他修車的（見本院前審卷二第34頁），然陳日偉於警詢中供承：「（你們如何朋分贓款？）答：我知道他們有要分給己○○，己○○說只要給他1萬元就好了，其餘的他們3人留下零用，所以『小龍』當場在亞洲舞廳喝酒時算了1萬元給己○○，事後在回家路上，己○○拿了3千元給我當零用錢。」等語（見偵字第10032號卷第36頁反面），交錢之數目、時間、地點，均見矛盾，顯見陳日偉之上開推翻警詢之供詞，無非圖在迴護被告己○○，不足採信。縱依陳日偉供稱車子是己○○的（見原審卷第116頁）、「因為之前己○○曾委託我去修車，費用為5千多元，己○○給我3千元是要付修車的錢。」云云（見原審卷第56頁），此亦無礙於被告己○○分得強盜所得贓款之事實，至於被告己○○事後交付若干元予陳日偉供做修車之用，乃其事後處分贓款行為，自不能據為有利被告己○○之認定。
㈨、龍德明曾於88年11月30日上午，在台北市○○○路○段○○○號前，持槍殺害張耀華後逃亡，亟需資金供逃亡期間之生活費用，此為龍德明所不否認之事實，而被告己○○與龍德明係交往甚密「知交」之朋友關係，此由被告己○○於受邀至丙○○住處吃飯後見該處3樓有多人賭博，隨即以電話告知並示意龍德明前往強盜，而不畏龍德明於案發及供出其涉案，以及前述㈦之說明，即可證明，則被告己○○對於龍德明前曾於88年間因持槍殺害張耀華後逃亡亟需資金供作逃亡期間之生活費用，當甚明瞭，而此即其所以於本案案發前以電話通知龍德明夥同陳清龍持槍前往丙○○住宅3樓強盜財物之原因。
㈩、被告己○○以電話告知龍德明，在丙○○住處3樓有多人賭博之情，示意其前往強盜，龍德明與陳清龍乃基於和己○○共同強盜之犯意，並進而實施強盜之行為，又被告於打電話後，先囑由不知情之陳日偉駕車○○○鎮○○路之「大埔加油站」前將龍德明、陳清龍所乘坐之小客車（由黃昆財駕駛）引導至丙○○之住處以便實施強盜，而於抵達時在陳日偉突遭陳清龍以槍押住（應係偽裝）時，又示意陳日偉離去（見上述㈤之說明），復於案發後同日晚上即經龍德明電話通知其前往亞洲舞廳分得強盜所得贓款1萬元及手機1支，顯然其有參與犯罪之意思並參與部分之犯罪行為，事後又分得強盜所得贓物，自應成立共同正犯。
、本件經原審法院委請法務部調查局對於被告己○○及同案被告龍德明等人進行測謊鑑定，其結果認為：「一、己○○稱：㈠其未參與搶劫丙○○住處；㈡其未替龍德明保管槍枝，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。二、黃昆財稱：㈠其未參與搶劫丙○○住處；㈡在亞洲舞廳其未分得贓款，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。三、陳日偉稱：㈠案發時其遭陳清龍持槍押住，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊；㈡在亞洲舞廳己○○有託其轉交修車款，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。四、龍德明稱：㈠黃昆財未分得贓款；㈡陳日偉未分得贓款，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。五、陳清龍經測試無法獲致有效反應，不能研究有無說謊。」，有該局90年2月20日（90）陸三字第90003121號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第194頁）。按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨；又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院85年度台上字第5791號、88年度台上字第2936號判決意旨參照）。次按測謊係以具體行為作為測試標的，而以生理反應變化間接研判回答之問題有無說謊，生理反應僅為全有全無（ALLorNone法則），故測謊僅能就有無從事特定具體行為測試；抽象概念如數字、時間等、內在意識歷程如動機、意圖等、通俗行為、意思表示或認定之問題等，缺乏記憶特性，均非測謊範圍，測試結果無從分辨亦難以驗證，此有上開鑑定通知書在卷可資參照。觀諸本件測謊鑑定結果，鑑定人對被告己○○部分就與強盜犯行有關之問題僅設定1個，且所設定「其未參與搶劫丙○○住處」之問題，其中所謂「參與」一詞過於抽象，因倘有數名共犯「參與」犯罪行為，每1名共犯涉入之階段、程度均不相同，其等究竟如何「參與」，將隨每人認知不同而有所差異。被告己○○基於共同強盜之犯意，將被害人以麻將賭博財物之事實告知同案被告龍德明、陳清龍，待龍、陳2人抵達後於陳日偉遭陳清龍以手槍押住時示意陳日偉離開再行離開，而未參與實施持槍搶劫被害人財物之行為，其有無「參與」強盜犯行，姑不論法律上之概念，恐須先行定義「參與」之涵義，故就此問題進行測謊結果之精確性，容有可議之處，又被告己○○有無共同強盜之犯意，涉內在意識歷程，揆諸上開說明，亦難以上開單一問題即獲得精確之測謊鑑定結果，從而被告己○○對於上開問題之回答，雖無情緒波動之反應，尚難遽為被告有利之認定，無礙於其共同強盜犯行之成立。
、被告己○○於警訊時供稱伊知道龍德明、陳清龍二人隨時都有帶槍，且於案發後作案之附表一之手槍是由被告己○○帶警前往取出，為其所不否認，又龍德明、陳清龍二人於到場亮出手槍押人時被告仍在現場，亦經證人陳日偉證述在案，又證人陳日偉於警訊證稱己○○叫我去載龍德明、陳清龍二人到丙○○家中.....己○○說警察來抓賭（偵字第10032卷第34頁）（查事實上並無警察抓賭之情事。），足見被告己○○對於龍德明、陳清龍二人持槍強盜有犯意連絡，且叫證人陳日偉將其等載到案發現場，參與犯行。
綜上，本件被告己○○與龍德明、陳清龍共同加重強盜之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
㈠、按懲治盜匪條例已於91年1月30日經總統公布廢止，並同時公布修正刑法第330條，00年0月0日生效。被告原先所犯廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款之罪，該條項規定：「意圖為自己或第3人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而修正後之刑法第330條第1項則規定：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處7年以上有期徒」，比較新舊法之規定，以修正後之刑法第330條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正後之刑法。同案被告即共犯龍德明、陳清龍攜帶手槍、子彈（龍德明、陳清龍2人非法持有槍彈部分，業經判決有罪確定），近距離面對面指著被害人，拿出手槍示威，令交出財物，以一般人在同一情狀之下，意思自由當受壓制，此行為顯已構成「以強暴脅迫致使不能抗拒，而使人交出財物」之要件，渠等同時同地接續強盜被害人丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○等人財物部分，故核被告己○○意圖為自己不法之所有，結夥3人以上，攜帶兇器，夜間侵入住宅，以強暴致使他人不能抗拒，而取他人之物，係犯刑法第330條第1項結夥3人以上，攜帶兇器夜間侵入住宅強盜之加重強盜既遂罪，另就強盜被害人鄒丁癸部分，因被害人趁隙逃離，未強盜得逞，係犯修同條第2項攜帶兇器之加重強盜未遂罪。 又渠 等結夥3人以上，夜間侵入住宅，以一攜帶兇器之強盜行為，觸犯數個加重強盜既遂罪、加重強盜未遂罪，均屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之結夥3人以上，攜帶兇器，侵入住宅強盜既遂罪。
㈡、共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體內之成員，均對全部行為，負共同責任。被告己○○基以參與同案被告龍德明、陳清龍共同強盜之犯意，並參與部分之犯罪行為，且於事後分得強盜所得之財物，應論以共同正犯。又被告己○○於警訊時供稱伊知道龍德明、陳清龍二人隨時都有帶槍，且於案發後作案之附表一之手槍是由被告己○○帶警前往取出，為其所不否認，又龍德明、陳清龍二人於到場亮出手槍押人時被告仍在現場，亦經證人陳日偉證述在案，足見被告己○○對於龍德明、陳清龍二人持槍強盜有犯意連絡，已如前述。是共犯龍德明攜帶如附表一所示之槍彈，陳清龍攜帶如附表二所示之槍彈，被告己○○與龍德明、陳清龍有共犯關係，故被告己○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪（公訴人起訴龍德明、陳清龍無故持有槍彈，卻誤引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項之罪，即意圖供自己或他人犯罪之用，未經許可，轉讓、出租或出借槍砲彈藥罪，附此敘明）、第12條第4項未經許可持有子彈罪，且二者有想像競合犯之關係，應從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。另被告己○○與共犯龍德明、陳清龍共同持有槍彈犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，二者有手段、結果之牽連關係，應從一重即刑法第330條第1項攜帶兇器之加重強盜罪處斷。又公訴人認為被告己○○及龍德明、陳清龍涉犯刑法第328條第1項之普通強盜罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內，變更起訴法條為刑法第330條第1項之加重強盜罪。
㈢、又被告己○○有如事實欄所記載之犯罪前科，並受有期徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表1份附卷可稽，其於執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審以被告己○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、被告與龍德明、陳清龍強盜被害人鄒丁癸部分，已據起訴，原判決漏未斟酌，尚有疏漏。
㈡、龍德明、陳清龍係「夜間侵入住宅」強盜，該侵入住宅部分不必告訴，原審判決第6頁竟認定「無故侵入住宅部分未據告訴」，尚有未合。
㈢、懲治盜匪條例已於91年1月30日經總統公布廢止，並同時公布修正刑法第330條，00年0月0日生效，原判決未及比較新舊法之適用，自有未洽。
㈣、按「連續犯之成立，除主觀上須基於1個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。」最高法院93年度台上字第6697號判決採同一見解。另「刑法第55條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限；如基於同一犯意，由多數動作合為1個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。但後者之多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止1個；或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰，或連續犯處斷。」最高法院87年度台上字第4007號判決採同一見解。經查：龍德明、陳清龍夜間侵入上開丙○○住處，先於1樓門口以槍抵住被害人鄒丁葵，直接押往3樓，並持上開制式手槍朝天花板開槍，並喝令在場人員趴在地上不准動，接續致使當時正在該處賭博或在旁觀看之丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○、鄒丁葵等人均不能抗拒，龍德明、陳清龍即同時同地強取丁○○所有之現金4萬餘元、身分證、醫院掛號證、三峽農會提款卡及郵局提款卡各1張、乙○○所有之現金1萬2千元、庚○○所有之現金7千元、甲○○所有之現金7萬元、戊○○所有之現金5千元、行動電話1支，鄒丁葵部分未得財物，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認係接續犯，詎原審判決竟認定係連續犯，尚有未合。
㈤、被告己○○與龍德明、陳清龍係共犯加重強盜罪，已如前述，詎原審判決竟誤認被告己○○係加重強盜罪之幫助犯，亦有未合。
五、被告己○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，自無以維持，應由本院將原判決關於被告己○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告己○○犯罪之動機、目的、手段，已嚴重危害社會治安及被告己○○參與犯罪之程度，及其犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、扣案如附表一、二之槍枝，及試射後剩餘子彈12顆、19顆均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。至於業經試射之子彈3顆、3顆共6顆，因子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，並不屬於有殺傷力子彈而得視為違禁物，故不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第330條第1項、第47條、第55條、第38條第1項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年6月22日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年6月22日附表一：美國貝瑞塔BERETTA廠製92FS型口徑9MM之制式半自動手
槍（槍枝管制號碼0000000000）1枝及制式子彈15顆，嗣經鑑定試射3顆，餘12顆。
附表二：比利時FNRSTAL廠製BROWNING型制式口徑9MM半自動手
槍（槍枝管制號碼0000000000）1枝及制式子彈22顆，嗣經鑑定試射3顆，餘19顆。
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。