臺灣高等法院臺南分院91年度上訴字第1335號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1335號刑事判決

裁判日期：民國91年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一三三五號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第八五五號中華民國九十一年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第八九一號），提起上訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理（九十一年度毒偵字第一四一九號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於民國（以下同）八十七年三月十九日執行完畢。又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而以該院八十七年度訴字第四七四號判決免刑確定在案。復因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺南地方法院八十八年毒聲字第四六九號裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，經該院八十八年毒聲字第九三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年五月四日戒治期滿，並由本院以九十一年度上訴字第四五一號判處被告連續施用第一級、第二級毒品有期徒刑八月及四月，定應執行刑有期徒刑十月，嗣經最高法院於九十一年八月十五日以九十一年度台上字第四六０七號駁回上訴確定。渠於九十年十月二十三日經警查獲後，本已決心不再施用毒品，惟嗣後又不知悔改，復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，㈠先後於九十一年四月十五日、同年月十八日（公訴人誤為二十日）晚上，分別在台南縣永康市○○路旁，及台南縣新化鎮全興里竹子腳三十五號住處，以將第一級毒品海洛因羼入香煙之方式，非法施用第一級毒品海洛因二次，嗣為警於九十一年四月二十日通知其到場採尿送驗後查獲上情。㈡自九十一年八月初某日起，至同年九月一日採尿前回溯二十四小時內止，先後在台南縣新化鎮全興里竹子腳三十五號住處，以將第一級毒品海洛因羼入香煙之方式，每隔一或二日施用一次，非法施用第一級毒品海洛因多次，於同年九月一日因案前往台灣台南監獄台南分監執行，經該分監對新收入所受刑人採尿送驗後，尿液呈嗎啡陽性反應而查獲上情。
二、案經台南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台灣台南監獄台南分監告發函送該署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭事實欄一㈠非法施用第一級毒品，及自九十一年八月初某日起，至同年月十二日止，先後在台南縣新化鎮全興里竹子腳三十五號住處，以將第一級毒品海洛因羼入香煙之方式，每隔一或二日施用一次，非法施用第一級毒品海洛因多次之事實，固均坦承不諱，惟辯稱：伊僅施用至九十一年八月十二日，以後就沒有再施用第一級毒品海洛因云云。惟查，被告於同年九月一日因案前往台灣台南監獄台南分監執行，經該分監對之採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應（海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此海洛因之施用者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），有該分監九十一年九月二十四日南所分監文衛字第０九一０００一五四四號函、新收受刑人尿液呈陽性反應移送名單及長榮管理學院尿液檢驗確認報告各乙紙附卷可憑（見九十一年度毒偵字第一四一九號卷第一至三頁），按一般人施打海洛因或嗎啡後，於尿中檢出煙毒反應時效，須視施打量多少及個人代謝分泌情況而定，施打量多者，於施打四、五日仍有可能檢出煙毒反應；施打量少者，可能在二十四小時後，無法發現煙毒反應，但個人體質之不同，亦會影響檢出時效，故通常採尿化驗煙毒反應，應以施打後二十四小時內所採為宜等情，有法務部調查局（七九）陸（一）號字第四０二八八一號函附於本院卷足憑，被告辯稱最後一次施用第一級毒品海洛因係九十一年八月十二日，距其採尿之同年九月一日，其間相隔達十八日之久，參酌前函意旨，其尿液中實無檢出呈嗎啡陽性之可能，足見被告辯稱最後一次施用第一級毒品海洛因係九十一年八月十二日云云，要係避重就輕詞，參以被告供稱係將第一級毒品海洛因羼入香煙之方式施用，則其施用量應不多，再依前函意旨觀之，施用量少者，可能無法在二十四小時後發現煙毒反應，故被告事實欄一㈡最後一次施用第一級毒品海洛因，應係在九十一年九月一日採尿前二十四小時內，要無疑義。又被告於九十一年四月二十日十九時二十六分許，在台南縣警察局新化分局唪口派出所為警採尿送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄各乙紙在卷可稽（見警卷第三、四頁），足見被告如事實欄一㈠施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，洵堪採信。另被告曾因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而以該院八十七年度訴字第四七四號判決免刑確定在案；復因施用第一級毒品海洛因，經台灣台南地方檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺南地方法院八十八年毒聲字第四六九號裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，經該院八十八年毒聲字第九三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十年五月四日戒治期滿，並由本院以九十一年度上訴字第四五一號判處被告連續施用第一級、第二級毒品有期徒刑八月及四月，定應執行刑有期徒刑十月，嗣經最高法院於九十一年八月十五日以九十一年度台上字第四六０七號駁回上訴確定，為被告所自承，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署八十八年戒執字第二七一號檢察官戒治處分執行指揮書、九十一年度聲戒字第四０五號聲請書、九十年度毒偵字第一０二０號起訴書、臺灣臺南地方法院八十九年度毒聲字第三０一號裁定、九十年度訴字第七二０號判決、本院九十一年度上訴字第四五一號判決各乙件在卷足憑（見九十一年度毒偵字第八九一號卷第二至七頁、第十一至二十六頁，本院卷第十二、十四頁）。是本件事證明確，被告三犯毒品危害防制條例第十條第一項之犯行，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所定之第一級毒品。被告三犯施用毒品犯行，已如前述。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告於於九十一年四月十五日、同年月十八日晚上即事實欄一㈠施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告經檢察官起訴範圍外之連續施用第一級毒品海洛因即事實欄一㈡之犯罪事實（即臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一四一九號併案審理部分），據被告供稱係「因朋友給我香煙施用後，我心裡想不再施用，但受不了毒癮，才又在八月十二日施用」等語（見本院卷九十一年十二月十八日審判筆錄），足見被告此部分之事實與起訴經判決有罪部分之事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於八十七年三月十九日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並因有二種以上之加重事由，應依同法第七十條之規定，遞加之。
三、原審以被告前因連續施用第一級毒品海洛因，經本院於九十一年五月十四日以九十一年度上訴字第四五一號判決，判處有期徒刑八月，本件被告被訴基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年四月十五日起至同年月二十日止，在不詳地點，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，均係在本院該案九十一年五月十四日宣示判決前，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，足認係基於概括犯意所為，與前開已判決連續施用第一級毒品案件，顯有連續犯裁判上一罪之關係，並參照最高法院八十二年第四次刑事庭會議決議，不經言詞辯論，逕為免訴之判決，固非無見。惟查，本院九十一年度上訴字第四五一號判決，認定被告最後一次施用第一級毒品海洛因之時間為九十年十一月二十三日下午二時四十分許，距本案公訴人起訴之九十一年四月十五日，期間相距近五個月之久，且被告於本院審理時復供稱：「（問：九十年十一月二十三日還被查獲持有注射針筒，驗尿亦有毒品反應，為何於戒治期滿後仍繼續施用？）答：是因我遇到朋友又接觸到毒品。」、「（問：九十年十一月二十三日被查獲後有無再繼續施用？）答：九十年十一月二十三日我與朋友 孫淑華 被查獲後，決心戒除不要再施用，我於被戒治後就不想再施用，而後因遇到朋友接觸到毒品才再施用。」「（問：為何又於九十一年四月十八日再施用毒品？）答：因在九十一年四月十五日左右又遇到朋友請我施用二支香煙，所以我才再施用，我在永大路施用一支，另一支留起來，於四月十八日晚上又在我家裡施用。」等語，足見被告於前案九十年十一月二十三日為警查獲施用第一級毒品海洛因之犯行後，已決心戒除不要再施用，嗣後因遇到朋友接觸到毒品才再施用，顯係另行起意施用第一級毒品海洛因，灼然甚明，是本案與前案要無連續犯裁判上一罪之關係，自非前案判決效力所及。原審未審酌及此，遽為免訴判決，自有未洽。公訴人上訴意旨，以被告係另行起意施用第一級毒品海洛因，二者應無連續犯裁判上一罪之關係為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有竊盜及違反麻醉藥品管理條例前科，有上開被告全國前案紀錄表可憑，素行不佳，且曾因施用毒品案件，經觀察勒戒，獲邀寬典，經判決免刑確定，又因施用毒品案件，經強制戒治期滿，猶不思悔改，復再度施用毒品，顯然意志不堅，缺乏禁絕毒害之決心，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟其犯後尚能坦承大部分犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李淑華中華民國九十二年一月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。