臺灣高等法院100年度上訴字第2951號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2951號刑事判決

裁判日期：民國100年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2951號上訴人即被告 溫晉陞 選任辯護人 謝孟儒 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第168號，中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8864號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於溫晉陞部分撤銷。
溫晉陞共同販賣第四級毒品，處有期徒刑叁年貳月。未扣案之販賣第四級毒品所得財物新臺幣壹萬元與 吳東霖 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與吳東霖之財產連帶抵償之。
事實
一、溫晉陞係南投縣南投市○○路○○號十全實業股份有限公司之業務代表，負責十全實業股份有限公司新竹地區之藥品銷售、客戶聯繫等業務。吳東霖（另經原審法院判處有期徒刑二年，緩刑三年確定）係新竹市○○路○○○號明大藥局之負責人，具有藥劑生資格，以經營藥局販賣各種藥品為業。吳東霖曾於99年3月18日向溫晉陞代理之向十全實業股份有限公司購入含有第四級毒品「 佐沛眠 （Zolpidem）」成分之「樂眠膜衣錠」二萬顆，每顆新台幣（下同）1.5元，共三萬元。在其藥局販賣。該藥物具有鎮定、助眠效果，須有醫師之處方箋才得購買。因吳東霖之弟媳 林玉娟 有重度憂鬱症，需要安眠，要大量藥物而無醫師處方。吳東霖、溫晉陞為圖得利益，基於共同之犯意，以每顆「樂眠膜衣錠」10元，一千顆一萬元之價格，販賣予林玉娟。吳東霖於99年5月31日白日向林玉娟收取一萬元，撥打電話囑咐溫晉陞提供「樂眠膜衣錠」。溫晉陞旋於同日晚上9時許，攜帶含有第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」成分之「樂眠膜衣錠」一千顆前往明大藥局交付予林玉娟，獲取不法利益。
二、因吳東霖前向十全實業股份有限公司所購入二萬顆樂眠膜衣錠中，另違法販售、轉讓，為法務部調查局新竹市調查站查獲，在明大藥局內扣得241顆「樂眠膜衣錠」，因而循線查悉上情。
三、案經法務部調查局新竹市調查站（以下簡稱調查站）移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告溫晉陞及其辯護人均未於本院準備程序、審判程序中表示意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告溫晉陞固坦認有於上揭時間，攜帶含有第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」成分之「樂眠膜衣錠」一千顆前往明大藥局之行為，惟矢口否認有與吳東霖共同販賣第四級毒品之犯行，辯稱：99年5月31日上午吳東霖說要退還之前所買一盒一千顆的「樂眠膜衣錠」，我就去明大藥局收回一盒。同日下午吳東霖又打電話給我說不需要退貨了，所以在晚上的時候至明大藥局，將該盒一千顆的藥放在藥局的桌上，吳東霖交付出售林玉娟一千顆「樂眠膜衣錠」，我並不知情 云云 。
二、然查：上開犯罪事實，迭據證人林玉娟、吳東霖於偵審中證述屬實，分別詳述如下：
(一)證人林玉娟部分：
1.於調查站詢問時陳稱：「我因為有重度憂鬱症，醫師開立安眠藥不夠吃，所以我就找吳東霖幫我購買安眠藥。99年5月
31日早上我騎摩托車到明大藥局找吳東霖，在吳東霖聯絡後，告訴我需要一萬元來支付藥款，我還去附近郵局領了五千元，下午我將一萬元交給吳東霖。我一直等到晚上9點多，有一個姓溫的男生拿了一盒『樂眠膜衣錠』給我，我拿到藥我就離開」等語（見99年度他字第1982號卷第36頁）。
2.於檢察官偵訊時具結證稱：「我因為有重度憂鬱症，有去看醫生，因為醫生開的藥量不夠，我仍然睡不著，就向吳東霖買一千顆『樂眠膜衣錠』，他賣我一萬元，我沒有提示處方箋。那天下午我去藥局找吳東霖，吳東霖說他要進安眠藥，我說如果他要進藥的話，就幫我拿一些，吳東霖說他要聯絡，我一直等到晚上9點才拿到。錢是在那天下午就已經先給吳東霖，後來晚上9點，吳東霖的朋友開著一臺車過來，他下車後直接把一盒藥錠交給我，我拿了藥錠後就跟吳東霖說我要先走了，接著我就離開。吳東霖的朋友是直接將藥交到我手上」等語（見99年度偵字第8864號卷第37至38頁）。
3.於原審法院審理時具結證稱：「99年5月31日我有向吳東霖買『樂眠膜衣錠』一千顆。當天中午我到吳東霖明大藥局那邊，吳東霖跟我說一千顆要一萬元，結果我的錢不夠，我又去附近的郵局提領，湊一萬元給他。吳東霖說他的『樂眠膜衣錠』都是跟人家買的，要等賣藥的人拿藥過來，請我在明大藥局等，說那個人要晚上8點多才會過來。然後我就在明大藥局等，因為我有帶小孩去，吳東霖就叫我去2樓睡一下，晚上8點多、快9點時，吳東霖就叫我下來，說人來了，當時我剛睡醒，我錢已經給吳東霖了。我就從2樓下來，我下來時有一臺小貨車停在門口，溫晉陞從小貨車下來時我有看到，當時他戴著一頂鴨舌帽，溫晉陞進入明大藥局，吳東霖站在櫃檯裡面，我就走到櫃檯前面，溫晉陞也是走向櫃檯。我跟溫晉陞當時站的距離約2步路，是一般正常人講話音量都可以聽得見的距離，吳東霖就跟我說是那個人，並說我要的『樂眠膜衣錠』來了，吳東霖有跟溫晉陞說我是他的弟媳婦，還說我已經等很久了。我們就在櫃檯前面拿『樂眠膜衣錠』，我從溫晉陞手上把一千顆『樂眠膜衣錠』接過來，溫晉陞是很自然的讓我把『樂眠膜衣錠』拿走。這一千顆『樂眠膜衣錠』是一排10顆，用一個大紙盒子裝著，沒開過，有小小的膠帶貼著，裡面都是一排一排的藥。溫晉陞交『樂眠膜衣錠』給我時，因為當時我趕著要回家，我在明大藥局已經等太久了，就先走了，吳東霖、溫晉陞還在明大藥局裡面。我之前有因為本案到檢察官、調查站那邊做證，當時我都實話實說，沒有精神不濟之情形」等語（見原審100年度訴字第168號卷第62頁至第68頁）。
(二)證人吳東霖部分：
1.於調查站詢問時陳稱：「因為我弟弟過世，我弟媳林玉娟有重度憂鬱症而需要安眠，99年5月31日我以家中電話00-0000000打給溫晉陞手機0000000000多次，要向他購買『樂眠膜衣錠』一盒一千顆，與溫晉陞協議後以每顆10元共一千顆賣給林玉娟，溫晉陞於99年5月31日晚上9點多拿至明大藥局，當面交給林玉娟，林玉娟有交給我一萬元，要我轉交溫晉陞」等語（見99年度他字第1982號卷第9頁）、「99年5月31日當時我在電話中向溫晉陞表示拿一盒『樂眠膜衣錠』過來，也與溫晉陞協議以每顆10元賣給我弟媳，我當時也叫我弟媳要準備好一萬元」等語（見99年度他字第1982號卷第27頁）。
2.於檢察官偵訊時供述：「99年5月31日我弟媳林玉娟有向溫晉陞買回一盒一千顆『樂眠膜衣錠』，溫晉陞是把藥放在桌上，我對林玉娟說『妳的藥來了』，林玉娟就伸手把藥拿走」等語（見99年度偵字第8864號卷第34頁、第39頁）。
3.於原審院審理時具結證稱：「99年間我有透過溫晉陞向十全實業股份有限公司訂二萬顆『樂眠膜衣錠』，進價三萬元。當時我跟溫晉陞彼此心裡有種想法是這可以拿來賣，獲利比較多，我們有以開玩笑說這些『樂眠膜衣錠』，如果一排10顆賣150元，獲利會比較高，有談到獲利一人一半。99年5月31日中午林玉娟要拿『樂眠膜衣錠』，我才請溫晉陞把『樂眠膜衣錠』拿來，當天我打電話找溫晉陞時，就有跟溫晉陞說這藥是要賣給我弟媳婦，說一盒一千顆要賣一萬元，因為林玉娟是我堂弟媳婦，我不好意思賣一顆15元這麼高，我有跟溫晉陞說，溫晉陞也答應。後來我陪林玉娟到郵局領錢，之後在回明大藥局的途中，林玉娟拿一萬元給我，我說業務會晚一點再來，林玉娟從早上就一直等，等到晚上9點，9點多溫晉陞從外面拿一千顆『樂眠膜衣錠』進來，我坐在櫃檯裡面的調劑室，溫晉陞從門口走進來，直接走到我櫃檯，溫晉陞在櫃檯外，我在櫃檯內，我向溫晉陞介紹林玉娟是我的堂弟媳婦，說是她要買，我是以正常音量與溫晉陞講話，溫晉陞沒有回應，就很正常，沒有說不賣或是怎樣，有跟林玉娟點個頭，就直接把『樂眠膜衣錠』放在櫃檯，把藥推往林玉娟的方向，我在中間也把『樂眠膜衣錠』推過去給林玉娟，林玉娟就順手接起來。溫晉陞交給林玉娟藥後，林玉娟就帶著她女兒說要先走，溫晉陞還在明大藥局停留將近2小時，約晚上11點多才走，快打烊時我有給溫晉陞2,700元，因為當天賣藥的錢無法全部給溫晉陞，且當天我有支付其他藥廠的現金，我說其他的款項慢一點再給溫晉陞」等語（見原審100年度訴字第168號卷第70頁至第75頁、第77頁至第78頁）。
(三)上開證人等於偵審中前後所述及相互所述，均大致相符合。至被告雖稱林玉娟所找吳東霖時間有上午、中午、下午不同之陳述，交付藥物有溫晉陞交付或放在桌上由吳東霖交付，二人有不同之陳述，認證人林玉娟、吳東霖所述不實云云。然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。按一般人對時間之陳述，上午、中午、下午為大約之時間，尤以所謂中午，或上午接近正午，正午過後不久，約略稱中午，林玉娟所述係上午與吳東霖聯絡須要「樂眠膜衣錠」，中午至吳東霖明大藥局，下午提款後再去交付價金，晚間由被告溫晉陞送毒品交付。交付方式林玉娟、吳東霖稱係三人均在藥局櫃台，當面交付，其方式係被告溫晉陞將毒品放在櫃台，吳東霖推向林玉娟收受。證人林玉娟、吳東霖於調查站、檢察官、原審時陳述經過所述或詳細或簡略，辦案人員筆錄記載之方式，縱有些許差異，然對被告當天確有交付毒品之基本事實，並無不符，不能指為瑕疵。況證人林玉娟係長期需服用安眠藥助眠之重度憂鬱症患者，與被告溫晉陞素昧平生，純因委請吳東霖購買安眠藥而與被告溫晉陞接觸。證人吳東霖與被告溫晉陞彼此間並無私怨仇隙或債務糾紛等情，亦據被告溫晉陞於調查站詢問時是認在卷（見99年度他字第1982號卷第25頁正面）。證人吳東霖就其自身亦涉犯共同販賣第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」，迭於偵查、審理期間均坦白承認，更無以供述被告溫晉陞犯罪資為推諉卸責或邀得酌減其刑之必要。證人林玉娟、吳東霖顯無虛構事實誣指陷害被告溫晉陞之動機或必要。更無甘冒受偽證罪之追訴處罰，而為與事實不符陳述之理。
(四)反觀被告溫晉陞至明大藥局交付一千顆「樂眠膜衣錠」之說詞，先於調查站詢問時供稱：「99年4月中旬我前往明大藥局拜訪吳東霖時，當場目睹他私下販售『樂眠膜衣錠』予沒有醫師處方箋之民眾，我當場向他表示這藥品沒有處方箋不能私下販售，他就當場拿一盒『樂眠膜衣錠』給我，要我不要對外張揚，我拿到該盒『樂眠膜衣錠』後置放在家中。後來在5月底某日，吳東霖打電話給我向我要回該盒『樂眠膜衣錠』，當天晚間8、9點左右，我就拿該盒『樂眠膜衣錠』到明大藥局給吳東霖」云云（見99年度他字第1982號卷第25頁反面、第27頁正面）。於偵訊時供稱：「99年4月份我看到吳東霖私下賣『樂眠膜衣錠』，我跟他說這樣不行，他就給我一盒『樂眠膜衣錠』，要我不要說出去。後來吳東霖在5月向我要回藥錠，因為我也用不著，所以我就還給他，我是在5月底將『樂眠膜衣錠』拿到明大藥局」云云（見99年度偵字第8864號卷第36頁至第37頁）。嗣於原審行準備程序時改稱：「99年5月底當天我在上班的時間接到吳東霖電話，吳東霖跟我說他要退一千顆的『樂眠膜衣錠』，當時我就繞過去跟他收那一盒，那一盒是要退貨的，當時我身上沒有帶退貨單，我跟吳東霖說明天再補給他，差不多下午、晚間的時候，吳東霖又打電話給我，叫我把那一千顆拿過去給他，說不需要退貨，差不多晚上的時候我拿過去，我就放在藥局的桌上」云云（見100年度審訴字第176號卷第31頁）。於原審審理時復供述：「之前在調查站所言不是實話，偵訊時也沒有仔細想過，我拿來給林玉娟的那一千顆『樂眠膜衣錠』，其實是99年5月31日中午左右吳東霖打電話叫我過去，退那一盒一千顆『樂眠膜衣錠』給我。之後吳東霖又打電話跟我說這一盒『樂眠膜衣錠』不用退了，要我再拿回去給他，我當天晚上9點多到明大藥局，交給林玉娟的那一千顆『樂眠膜衣錠』，確實是當天中午吳東霖退給我的貨。當時吳東霖有跟我介紹林玉娟是他堂弟媳婦，是林玉娟要跟我買藥。之前在調查站詢問、偵訊時會這樣說是因為有一次我到明大藥局拜訪吳東霖，但是看到客人沒有拿處方箋，吳東霖還是賣『樂眠膜衣錠』給客人，我稍微點一下，跟吳東霖說剛剛那個客人沒有處方箋，吳東霖說那個客人睡不著，就說要給我一盒，意思是希望我不要跟十全實業股份有限公司說，但我沒有收下那一盒『樂眠膜衣錠』」云云（見100年度訴字第168號卷第103頁至第106頁、第108頁）。是關於被告溫晉陞當日所持有交付之一千顆「樂眠膜衣錠」之來源，其於偵查中陳稱係因目睹吳東霖非法販賣「樂眠膜衣錠」予未持有醫師處方箋之人，吳東霖為求被告溫晉陞不對外張揚而無償贈與之封口代價。於原審審理時則改稱係99年5月31日，因證人吳東霖欲退貨而至明大藥局取回。所述完全不符，矛盾齟齬，如確有經歷之事，何以有不同之陳述，被告隱匿事實，在於掩飾其犯罪行為，且無法自圓其說，無憑信性。
(五)被告溫晉陞身為藥廠業務代表人員，明知「樂眠膜衣錠」含有第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」成分，於經醫師診斷後開立予患者之處方藥物，非一般人得自行在藥局等處可購得之成藥，此為被告溫晉陞於調查站詢問、原審法院時自承在卷（見99年度他字第1982號卷第25頁背面、100年度訴字第168號卷第26頁）。被告溫晉陞於調查站詢問、檢察官偵訊、院原審法審理時一致供述曾目睹證人吳東霖在明大藥局內販售「樂眠膜衣錠」予未持有醫師處方箋之民眾，本次攜帶一千顆「樂眠膜衣錠」進入明大藥局後，吳東霖向被告溫晉陞介紹證人林玉娟為其弟媳婦，欲向其購買「樂眠膜衣錠」等情，已如上述，則被告溫晉陞對於交付大量之「樂眠膜衣錠」予透過吳東霖而欲取得該藥錠之人，是否供合法醫療使用，是否有處方箋自當有高度之警覺。況醫師對病人處方，絕不可能一次開給高達一千顆安眠藥之情形。被告溫晉陞攜帶一千顆「樂眠膜衣錠」至明大藥局，交予林玉娟拿取後自行離去，顯係源自於吳東霖、林玉娟與被告溫晉陞間買賣之默契。證人即同案被告吳東霖已明確證述確曾與被告溫晉陞談妥以每顆10元之代價，總價一萬元，出售一千顆「樂眠膜衣錠」予林玉娟等語，而該藥每顆十全實業有限公司在出售予具藥劑生資格，可合販售藥物之吳東霖所開設之明大藥局，每顆僅1.5元，一千顆為1,500元，可從中賺取8,500元之高額利潤。
(六)本件復有「樂眠膜衣錠」照片2紙（見99年度他字第1982號卷第12頁）、十全實業股份有限公司之電子計算機統一發票影本（見99年度他字第1982號卷第13頁）、信速醫藥物流配送簽收單影本（見99年度他字第1982號卷第14頁）、出貨單影本（見99年度他字第1982號卷第15頁）、管制藥品認購憑證影本（見99年度他字第1982號卷第16頁）、法務部調查局新竹市調查站執行同意搜索證明書（見99年度他字第1982號卷第19頁）、搜索筆錄（見99年度他字第1982號卷第20至22頁）、十全實業股份有限公司99年10月26日十全品字第09910262號函暨所附「樂眠膜衣錠」之檢驗標準書（見99年度偵字第8864號卷第11至16頁）、新竹市政府99年7月26日府授衛藥字第0990201374號函（見99年度偵字第8864號卷第23頁）、、證人林玉娟之天主教耕莘醫院醫療體系財團法人天主教湖口仁慈醫院乙種診斷證明書、天主教聖母診所門診收據（見99年度偵字第8864號卷第54頁）、明大藥局之管制藥品登記證、藥局執照各（見100年度訴字第168號卷第50至51頁）在卷可稽，及有「樂眠膜衣錠」241顆扣案可資佐證。而扣案送驗之「樂眠膜衣錠」白色藥錠241顆（外觀大小及顏色均一致），經隨機抽樣2顆檢驗結果，均含第四級第65項毒品佐沛眠成分，241顆合計淨重39.31公克（驗餘淨重38.98公克，空包裝重2.70公克），採樣檢品已檢驗用罄，亦有法務部調查局99年11月1日調科壹字第09900459970號鑑定書附卷為憑（見99年度偵字第8864號卷第9頁）。
三、綜上所述，被告溫晉陞所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，洵堪認定，應依法予以論科。
叁、被告之罪責及撤銷改判之理由：
一、「樂眠膜衣錠」藥錠內含之「佐沛眠（Zolpidem）」係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，故其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，其依法不得持有、販賣。核被告溫晉陞所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪。被告持有第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」之低度行為，為其等販賣第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」之高度行為所吸收，不另論罪。被告溫晉陞與已判決確定之吳東霖間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、原審對被告溫晉陞為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：在明大藥局查獲扣案之「樂眠膜衣錠」241顆，固係被告代表十全實業股份有限公司銷售予同案被告吳東霖經營之明大藥局二萬顆之部分，與被告販售之藥物相同，內含第四級毒品「佐沛眠（Zolpidem）」可作為本件之證據。吳東霖為藥劑生開設藥局，可合法依醫師處方箋銷售該管制藥品。對被告溫晉陞言，其前販售予吳東霖並無不法，該扣案之「樂眠膜衣錠」與被告另外私下以販毒圖利而出售予林玉娟之一千顆「樂眠膜衣錠」無關，不得於被告溫晉陞犯罪部分沒收。原審因同案被告吳東霖向被告代表之十全實業股份有限公司販入之「樂眠膜衣錠」，私下以毒品販售、轉讓他人，固應將扣案之241顆（驗餘剩239顆）於吳東霖犯罪主文後沒收。然於被告溫晉陞部分，並無關聯，不能沒收，原審宣告一併沒收，於法不合。被告溫晉陞上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於溫晉陞部分撤銷改判。爰審酌被告溫晉陞明知佐沛眠業經公告列為第四級毒品管制，濫行施用將危害國民之身體健康，竟利用其可銷售該管制藥品之機會，為貪圖暴利而販賣第四級毒品佐沛眠予他人，兼衡其犯罪動機、目的，犯罪所得財物、販賣之數量、犯罪後態度等一切情狀，乃量處與原審相同如主文第二項所示之刑，以資懲儆。被告溫晉陞與被告吳東霖共同販賣第四級毒品所得財物一萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳東霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，就二人財產連帶抵償之。扣案驗餘之「樂眠膜衣錠」藥錠239顆，與被告溫晉陞販賣予林玉娟等犯行無關，已如前述，不得宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國100年11月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國100年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。