裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年再易字第36號民事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度再易字第三六號
再審原告甲○○再審被告乙○○右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十年八月二十一日本院八十九年度上易字第一五七號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決不利於再審原告部分，均廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在前審之訴及其假執行之聲請均駁回。添㈢前第一項廢棄部分，前審暨再審之訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠按「判決適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴對於確定終局判決聲明不
服。」、「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。」、「再審之訴，如對於同一事件之第一審及第二審判決，同時聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。」民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條、第四百九十九條已定有明文。添㈡第查「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完
成，給付報酬之契約。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當期限始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作物於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」又「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除契約。」民法第四百九十條第一項、第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十四條前段、第四百九十五條第一項、第四百九十七條、第五百零二條、第五百零三條、第二百二十九條第一項、第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十六條復均已定有明文。
㈢復按一般室內設計之作業程序，大約可分為三個步驟：⑴【分析階段】：設計
者對客戶的生活因素、環境因素做一整理、了解，記錄每一處特別的需求，設計師無論是直接或間接得到的資料報告，首先該做的是前往工地現場做環境勘測，對室內的長、寬、高度進行詳細測量，對電氣設備、供水設施等都得了解，進而對該地區的景觀環境也都得注意觀察並記錄，對不規則之結構空間並需用對角線來輔助求出其正確的牆角位置。⑵【設計階段】：先頭的資料整理妥當後，與客戶簽定服務項目的工程契約，方始著手繪圖的作業，設計者運用所學的專業知識，依室內空間面積的標準，注意規劃的動線，充分發揮個別空間機能，併維護相當的私密性，完成整體設計，並依比例縮小繪製：①平面配置圖。②透視圖、俯瞰圖、鳥瞰圖。③天花板及燈具配置圖。④立面圖、側面圖、展開圖、剖面圖。⑤詳細大樣圖，及填製：①工作進度表。②材料分析採樣圖表。併召集施工小組做第一次工程研討，以避免設計作業中可能造成的缺失。⑶【製作階段】：依據設計圖、工程預算及工程協調會議所決議的施工方式及細節處理辦法進行施工。一般施工程序是：水電配線、隔間等泥水工程>木工>壁布、壁紙工、油漆處理>地坪處理（貼大理石、磁磚或地毯地磚等）>五金配件、玻璃、燈飾裝設>驗收。又設計業者的製作階段作業，一般亦可分三個步驟：⑴基本配置製圖】：製作平面圖、天花板圖、透視圖。⑵【施工製圖】：製作立面圖、展開圖、斷面圖、剖面圖、詳細大樣圖。⑶【參考製圖】：製作室內工程細節項目之圖說及採樣。最後並晒圖，裝訂成冊，方算完成設計階段。由於設計作業中，透視圖所占角色常具舉足輕重的份量，客戶對設計作品的好壞，建立的第一印象即在預想的透視圖上，因此透視彩繪的表現技法亦是不可忽視的一門項目。添㈣緣查前於民國（下同）八十五年十一月二十九日，再審原告為期在農曆春節之
前，攜同年邁老母及妻兒子女遷入新家居住，經訴外人 吳一鳴 （即再審原告甲○○之妻妹）之居間仲介，再審原告乃先期以口頭同意將其本人立約向三采建設股份有限公司所買受位於台中市○○○○街○○○號六樓之二，定名為「三采市政雙星大廈」房屋壹戶之室內裝璜工程，委由再審被告負責規劃設計及承攬施工，雙方並以口頭約定系爭工程之設計及施工費用總價概估預算為新台幣（下同）貳佰萬元正（實際設計造作價額則以雙方認可之估價單為準），惟再審被告於受任承攬系爭工程後，非但遲遲不與再審原告簽立工程承攬書面契約，抑且始終未有依約提供及交付有關系爭工程之整體規劃設計圖說、估價單，逕自進行施工。於施工中，復不按照再審原告所為指示之理想意願及要求，僅憑其本身一己之主觀意識，未經定作人即再審原告之認可及同意認作主張，擅自決定造作物之規格及形式。又濫列浮報造作物之材質數量及價格，以致形成室內空間機能及施工材料之浪費、施工品質低劣粗糙、造作物瑕疵累累，安全堪慮，此有施工現場照片參拾伍張，呈案在卷可稽。㈤第查再審原告於系爭工程施工進行中，即曾迭次前往施工工地現場巡視查看，
除發現再審被告所為之規劃設計及施工造作上已具有顯見之諸多瑕疵缺失（如再審被告未有交付系爭工程之平面圖、透視圖、立體圖、詳細施工圖及單項細部放大圖，亦未有提供設計施工使用材料之廠牌、規格及其樣品之色板、色樣，復無整體設計之電路線路圖、照明燈器開關位置圖、弱電線路系統圖、電器連接位置圖，且所有之室內空調及冷氣系統，再審被告均未有依定作人即再審原告之意願及要求設置使用窗型及分離式冷氣機，而再審被告逕自決定採用中央空調系統，室內所有木造之廚櫃均未有緊靠牆壁，其設計遺留之間隔距離過大，形成室內空間機能之浪費，及擅自在木造之廚櫃內任意設計裝置供電線路暨電源開關等等）之外，尤以欠缺室內電路線路及弱電系統配置之規劃設計圖，而室內裝璜大多使用木質材料，一旦電器線路發生短路造成漏電或電線走火情事，肇致引發火災，大廈全體住戶之生命財產安全，殊即堪慮，此所以原審原告必於施工中一再致函促請再審被告就系爭工程之設計及施工進行檢討改善，併堅決執意要求再審被告必須提供交付電路線路及弱電系統配置圖之主要原因及理由。詎再審被告對於定作人即再審原告所為前開改善工作瑕疵之正當合理請求，以及限期提供交付工程設計圖說之發函催告，均恝置不理，視若罔聞，一仍固執己意，我行我素，就前開施工中已發見之瑕疵又始終不予檢討改善，為免於定作承攬雙方均遭受無謂之損失，再審原告乃不得不於八十六年二月二十日囑其先行暫時停工，此後幾經兩造委請之律師居間斡旋協調，兩造雙方始而協議同意就系爭工程此前以口頭約定原定之施工項目為十大項（包括木造工程、空調工程、油漆工程、天然石材工程、玻璃工程、鋁窗工程、水電工程、景觀工程、木地板工程、雜項工程等），共計七十九小項之施工項目，減少
為三大項，僅保留其中之水電工程、木造工程及雜項工程三大項，共計三十四小項已施工尚未完工之施工項目，仍委由再審被告繼續進行施工。有關後續之三大項（三十四小項）施工項目之工程款價額亦相對隨之減縮為柒拾壹萬零玖佰陸拾陸元正，及至同年四月四日，再審被告始而委由 吳紹貴 大律師代理其本人與再審原告正式簽立書面之承攬契約書，立約之時，兩造雙方遂於承攬契約書之第三條、第四條、第十三條、第十五條項內合意特別約定，並以文字予以載明：【乙方（按指再審被告乙○○）應提供甲方（按指再審原告甲○○）設計圖、線路圖、施工材料之品質、規格，乙方並應於簽定本約後七日內一次備齊第四條相關文件及提出材料及施工計劃書，以及零件樣品（可以圖示替代），經雙方確認後進場施工，確認後七日內開工，自開工日起十四個工作天完工。甲、乙雙方任一方違反本契約之約定須賠償他方懲罰性違約金新台幣七十萬元。】，此亦有兩造所立具之承攬契約書影本壹件，附卷可稽。㈥惟查再審被告於正式簽立系爭工程承攬契約書之後，復又故態復萌，猶不依約
履行，其又故違承攬契約書第十三條之約定，僅於八十六年四月十一日（即契約所定期限之末日）提供交付至為簡單無比之材料施工計劃書、估價單及絞鍊與櫥櫃滑軌樣品，敷衍塞責，即虛應了事，仍拒不交付系爭工程室內用電之電路線路配置圖及弱電系統圖，提供定作人即再審原告進行審核確認，以利系爭工程之繼續進行，此後雖迭經再審原告發函限期催告，而再審被告一仍均置不理，任由工程停擺，致完工遷居之日，遙遙無期。再審原告以再審被告已一再自毀承諾，言而無信，顯見其已毫無履約之誠意，且再審被告之妻公開揚言系爭工程已不欲繼續施工，迫不得已，因而再審原告乃委請訴訟代理人 蔡孟章 律師於同年四月十五日，代理再審原告本人以台中法院郵局第一八一八號存證信函通知再審被告並聲明解除承攬契約。宕至同年月二十三日，再審被告始而委由吳紹貴律師以中信字第八六○一七號函檢附天花板圖暨燈器配線圖（非為承攬契約約定所應交付之電路線路圖及弱電系統圖）寄交再審原告收受，請求確認，並要求再審原告同意其復工。由於再審被告已一再違背契約約定，又始終拒不履行契約所定之交付義務，且再審被告之委由吳紹貴律師函附補送上述天花板圖，及燈器配線圖已非係依債務本旨而為之給付，其以函附方式補送交付天花板圖及燈器配線圖之日期，非但已逾越契約特約所定之期限，猶係在再審原告已予聲明解除承攬契約之後，同年月二十六日再審原告乃委請訴訟代理人蔡孟章律師再次代理再審原告本人以孟函字第○四四號函暨台中地方法院郵局第二二七八號存證信函函覆說明解約之原因事實，宕至同年五月二十一日，再審被告始而發函聲明解除契約，其所為解約之意思表示，已在再審原告之解約聲明之後。
㈦況查前於八十五年十一月二十九日，兩造雙方初即曾以口頭約定系爭工程必須
在是年之農曆春節前全部竣工完成及驗收點交，以便再審原告及其家人在春節前能以遷入進住新家，此觀再審被告在前審所提出之工地施工報告書內業已載明：「⑴由於空調工程遲遲未能決定（此乃由於再審原告自始要求所有室內設置使用窗型冷氣或分離式冷氣，而再審被告卻固執己意不予採用，逕自設計使用中央空調系統冷氣所致），以致木造主體工程不能順利推展，加上施工現場的設限，不能假日加班，原本預定元月二十八日完工，將被迫順延，並延誤吳先生（按指再審原告甲○○）於農曆新年前搬家之時間。⑵木造工程預定十二月九日進場施工，如空調工程未能順利完工，整體工程將依序順延。‧‧‧」而再審原告於收受接獲上述工地施工報告後，已予即時為反對之意思表示，並隨即以電話傳真回覆：「⑴工程延後不可。⑵空調工程預計九、十開工。⑶工作可採彈性或調度方式，例如先行釘天花板架或其他部分先行等。」字樣，即可為明證。添㈧尤查再審原告前於八十六年一月二十八日即已發函通知再審被告，就其承攬之
系爭工程於施工中已發見之重大缺失，逐項一一分別予以列述。如：⑴工作至十二月二十日，設計師應交之文件零落不全，不見立體配置圖、缺少工程透視圖、沒有材料樣品色板、亦無電路及弱電系統圖，致定作人無法瞭解工程整體設計之全貌。⑵再審原告已提出要求使用窗型及分離式之冷氣機，而再審被告則固執己意採用中央空調系統，不予配合。⑶再審被告未提出電路及弱電系統詳細線路圖，又未按國家規定標準予以配置按裝，影嚮居家生命及財產之安全。⑷再審被告所提出之報價單材料零件規格不詳、價格不實、材料用量與施工圖不符，有虛列浮報之行為。⑸再審原告早已提出要求大理石工程暫停，俟再審被告重新報價後再行施作，致於電路及木工工程則繼續進行，詎再審被告竟故意違背再審原告之意願及指示，自作主張，逕就應行停工之大理石工程繼續施工，反而將應行繼續施工之木工及電工部分工程予以停工，且將工程物料之報價再度提高。⑹再審被告故意抑留房門鎖匙、螢幕對講機及屋內原有進口之高級夜光電門開關，拒不交還。⑺再審被告於重新報價單內，將一張簡單無比之床頭板浮報索價竟高達伍萬肆仟元正等情事，此有再審原告寄發之中區郵政管理局直轄四十四支局第二二二號存證信函影本壹件，附卷可佐。旋於同年二月二十日，由於再審原告對於再審被告所提出交付估價單列載之施工項目及其材料之數量價格存疑，再審原告復曾以台中水湳郵局第一一六號存證信函催請再審被告重新報價，並促請再審被告依約提供交付：⑴工程設計平面圖。⑵工程設計透視圖。⑶工程設計立體圖。⑷工程詳細施工圖及單項細部放大圖。⑸施工使用材料之規格、廠牌、樣品。⑹驗收之色板、色樣。⑺要求工料分開報價，假如再審被告報價之材料價格不合理，再審原告將自行提供材料。⑻工程使用材質物件需提供正字標誌之廠商產品。⑼簽約手續必須完備，並完成履約保證等事項，此亦經再審原告提出台中水湳郵局第一一六號存證信函影本壹件呈案在卷足憑。嗣於同年二月二十一日，為期系爭工程能於約定之期限內順利
竣工，完成遷居新家之目的，再審原告尚曾以台中水湳郵局第一一六號存證信函限期催告並促請再審被告：「按當初二百萬元之口頭約定重新報價，並提供：⑴設計平面圖。⑵設計透視圖。⑶設計立體圖。⑷工程詳細施工圖及細部放大圖。⑸材料規格、廠牌樣品。⑹驗收之色板色樣。⑺工料分開報價，假如材料價格不合理，將自行提供材料。⑻材質物件需提供正字標記。⑼簽約手續必須完備，並完成履約保證，雙方必須遵守公平交易法，限十天內完成手續，否則，視為台端自願放棄工作權及抗辯權，敝人將把內部全部拆除並要求賠償一切損失（含管理費及貸款利息），希勿自誤。」等情。此後復經再審原告先後陸續以郵政存證信函通知再審被告重新報價及催請再審被告限期交付有關系爭工程整體規劃設計之平面圖、立體圖、透視圖、電路線路圖、弱電系統圖、細部放大圖等設計圖說及設計、施工使用材料之廠牌、規格、型式、樣品、驗收之色板、色樣等設計業者應行交付之書面圖說資料，並要求再審被告對於施工過程中已發現之諸多缺失，進行檢討改進，限期復工，繼續施工。此期間，併經再審原告央請其妻妹吳一鳴（即仲介人）出面邀約再審被告偕往台中市○○路之聖伯納西餐廳共同協商解決之道，詎再審被告對於再審原告所為之上述催告信函暨協商邀約，均一概恝置不理，徒以其為應付考試，或以其為事業繁忙為由，再審被告本人始終避不見面，均囑由其妻代理赴約併公然堅決揚言聲稱：「其夫（即再審被告乙○○）對於系爭工程已不願繼續進行施工」等詞。由此適已足以證明兩造雙方溯自八十五年十一月二十九日就系爭工程為承攬契約口頭約定之始日起，截至八十六年四月十一日訂立承攬契約所定交付期限之末日止，時逾五個月之久，再審被告尚未有履約將有關系爭工程之設計圖說及施工材料樣品全部一次備齊交付再審原告審核確認，再審被告依約應交付之設計圖既尚未有全部完備一次交付，再審原告又如何能予審核確認及認可同意再審被告復工？準此，再審原告之未予審核確認，非為再審原告不予審核確認，實係因欠缺工程圖說資料，再審原告根本即無法亦無從予以審核確認。原確定判決猶逕自泛謂：「再審原告不為確認之協力行為，即屬違約。」其所為之事實認定，顯然已與卷內訴訟證據資料不相吻合，尤嫌乏據。添㈨綜觀上述事證，俱見本件兩造所簽立之工程承攬契約書，即係以交付系爭工程
之立體圖、透視圖、電路線路圖、弱電系統圖及施工材料樣品等設計圖說資料為其契約之要素，且應屬契約當事人已經特別指定履行交付期限之相對定期契約，而本件契約之解除，肇因端在再審被告身為承攬人，未有按照承攬契約書第十三條之規定，在契約已特約指定之期限內一次備齊有關系爭工程之設計圖、線路圖、施工計劃書、施工材料品質規格暨零件樣品交付定作人審核確認，咎在承攬一方之違約行為，非可歸責於定作人之事由，且定作人即再審原告此前已一再發函限期催請承攬人即再審被告依約提供交付上述設計及施工圖說資料，以資審核確認，而再審被告均拒不履行契約所定之交付義務。從而，再審原告所為聲明解除承攬契約之意思表示，於法即應無不合，並應已發生解約之效力。茲退而言之，縱認系爭承攬契約尚非屬於相對定期契約，然再審原告此前既已一再致函限期催告促請再審被告依約交付設計及施工圖說，提供再審原告審核確認，而再審被告仍始終拒不履行交付之契約義務，其與再審原告所為解除契約之意思表示已發生法律上之效力，尤應不生任何影響。
㈩本件鈞院前審經斟酌全辯論意旨暨調查證據結果所得心證，既初已認定：【依
承攬契約書第四條約定：乙方（即再審被告乙○○）需按圖施工，並提供甲方（即再審原告甲○○）設計圖、線路圖、施工材料之品質、規格。又依第十三條約定：乙方須於簽定本約後七日內一次備齊第四條相關文件及提出材料及施工計劃書、零件樣品（可以圖示替代），經雙方確認後進場施工，確認後七日內開工，開工後甲方不得提出更改，以利工程進行按時完工。‧‧‧惟兩造於八十六年四月四日訂立承攬契約書後，再審被告僅於同月十一日（即契約所定期限之末日）交付材料施工計劃書、估價單及櫥櫃滑軌絞鍊樣品，未有提供室內用電之配置線路圖，再審原告因而委請律師於同月十五日以台中法院郵局第一八一八號存證信函通知再審被告解除契約，迨至同月二十三日，再審被告始委由律師以中信字第八六○一七號函附天花板圖暨燈器配線圖寄交再審原告收受‧‧‧兩造既已在契約中訂明需提供線路圖，再審被告自須依約履行，其未提供，即為違約之事實。繼則又泛謂：「按修正前民法第五百零七條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。再審被告於八十六年四月十一日交付材料施工計劃書、估價單及廚櫃滑軌絞練樣品，迨同年月二十三日，再審被告始委由律師以中信字第八六○一七號函檢附天花板圖暨燈器配線圖寄交再審原告收受，嗣又於八十六年四月二十三日催告再審原告限期確認設計圖、線路圖及施工計劃書，並擬於八十六年五月二日開工，再審原告未予置理，不為該協力行為，即屬違約，縱再審被告有違約情事，在未合法解除契約前，兩造間承攬契約仍屬存在，再審原告仍應受契約之拘束，自應負有履行契約之義務，竟而違反，即應負違約責任，再審被告自得依兩造所定承攬契約書第十五條約定，請求再審原告給付違約金。」等詞，而為不利於再審原告之論斷，顯見原確定判決已無視系爭承攬契約第十三條有關契約當事人所為交付設計圖線路圖、施工材料之品質、規格等特約期限之約定，誤認系爭承攬契約非為定期契約，且原確定判決已弗顧再審原告此前歷次發出限期交付催告信函之內容，復未有注及再審被告已係於八十六年四月二十三日（在契約所定期限屆滿及再審原告聲明解除契約之後）始行交出天花板圖及電器線路配置圖（非為契約所定應行交付之電路線路圖、立體圖、透視圖及施工材料樣品）等等足為有利於再審原告認定之原因事實及證據。從而，原確定判決遽令再審原告給付違約金，自嫌速斷，難昭折服。尤有進者，鈞院前審既先已審理查證認定：「再審被告未於期限內交付，違約在先。」之事實。茲退而言之，縱認再審原告嗣後就再審被告所交付之天花板圖及燈器配線圖未有於期限內予以確認（然事實上，再審被告迄未有履約交付系爭工程之立體圖、透視圖、電器配、置圖及弱電系統圖，再審原告已無法及無從進行審核確認），亦與有違約之情事，再審被告依法即亦應同負違約責任，併同時賠償給付再審原告違約金，方為正當公允及適法，何能獨令再審原告負擔契約責任而賠償給付違約金？而再審被告則可免除給付違約金之契約義務？且再審原告前於八十六年九月二十六日及八十九年十月九日，在前第一審台灣台中地方法院暨鈞院前審之準備程序中，即均曾以此主張為本件訴訟之攻擊及防禦方法，而前審第一、二審法院均未有注及於此，原確定判決之理由項內復未見其敘明再審被告可為免除違約責任以及再審原告所為此項主張不採之理由，據此適亦可見原確定判決非惟已有不適用法規之違法，抑且已有主文與理由矛盾之情事。添矧查「解釋」契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，
但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。」迭經最高法院十七年上字第一一一八號、三十九年台上字第一○五三號著有判例參照。本件原確定判決既先已認定：「再審被告承攬再審原告所有台中市○○○○街○○○號六樓之二建物之室內設計裝璜施工工程，工程總價原為二百一十萬元，再審原告並已交付定金三十萬五千七百一十四元，再審被工完成部分工程後即停工，嗣兩造於八十六年四月四日訂立承攬契約書，約定總價為七十一萬零九百六十六元，依契約更新原則，前約既經兩造合意更新，且前後契約施工項目、價款等內容已互不相同，則前約即應因後約之訂立而消滅，兩造間之權利義務關係自應悉以嗣後所訂立之上開承攬契約書所載為準，自不待言。」等情。第核據兩造所簽立之承攬契約書第一條、第二條、第三條業已分別載明：「施工總價：新台幣七十一萬零九百六十六元整。」、「施工項目：如附件⑴以藍色螢光筆之註記為限。」、「施工期限：自開工日起十四個工作天完工。」該承攬契約書第十條復已定明：「付款方式：甲方（按指再審原告甲○○）已支付訂金參拾萬伍仟柒佰壹拾肆元（經乙方即再審被告乙○○簽收無誤），剩餘金額肆拾萬伍仟貳佰伍拾貳元，付款方式如下：⑴開工前給付百分之三十五。⑵開工後第五個工作天給付百分之三十。⑶開工後第十個工作天給付百分之三十。⑷完工後給付尾款百分之五。」等字樣。據此可知，本件系爭工程於再審被告依約履行契約交付義務經再審原告審核確認認可復工暨原告不為解除契約情形之下，再審被告尚必須按照上述承攬契約書第二條、第三條、第十三條之約定，就更新契約後續之三大項工程繼續進行施工，並依約遵限完成承攬契約書附件⑴所列共計三十四小項之後續工程後，再審原告始負有依約按照施工進度而分期給付剩餘之肆拾萬伍仟貳佰伍拾貳元工程款之義務，然查兩造於八十六年四月四日簽立承攬契約書後，迄至同年月十五日，因再審被告違約拒不交付系爭工程之立體圖、視圖、電路線路配置圖、弱電系統圖，提供再審原告審核確認，經再審原告委請律師致函通知聲明解除契約之日為止，系爭工程已處於停工狀態，始終未有復工，再審被告於立約後既未有復工僱工繼續進行施工，亦即其未有就系爭工程再予投入資金或勞力，致於正式訂立書面承攬契約書前之工程款，復業經兩造協議合意以定金抵付完畢，是則，再審被告即應已無任何損害之可言，其亦應已不得再行妄事請求賠償給付工程款。鈞院前審見未及此，又未有依法行使闡明權，命再審被告說明其所為請求給付工程款陸拾壹萬貳仟捌佰柒拾陸元部分之原因事實及其請求所依憑之法律關係（按再審被告自始以係主張依據解除契約所生之回復原狀請求權而為此項給付工程款部分之請求），徒憑主觀，逕依債務不履行之法則，遽行判決，判令再審原告賠償給付工程款損害金壹拾萬捌仟伍佰元，準此，原確定判決非惟適用法規顯然已有錯誤，抑且已有認作主張及訴外裁判之違法情事。末查民法第二百一十六條第一項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失利益為限。」；尤查最高法院二十七年滬上字第七三號判例，復亦已予釋明：「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百一十六條第一項所明定，故同一事實，一方使債權人受有損害，而又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必須損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」卷查本件再審被告於前審起訴乃主張其因解約而請求給付違約金柒拾萬元暨依回復原狀請求權請求給付工程款餘額陸拾壹萬貳仟捌佰柒拾陸元及其法定利息，惟查事實已如前述，依契約更新之原則，前約既經兩造合意更新，前約已因後約之訂立而消滅，兩造間之權利義務關係即應以嗣後訂立之承攬契約書所載為準，然核據再審被告提出起訴狀所附工程款明細表之記載內容，其中有關大理石工程壹萬玖仟貳佰玖拾元及版岩材料貳萬柒仟元部分，均已非屬承攬契約書所定之施工項目範圍，且上述大理石及版岩材料，在兩造訂立承攬契約書後，再審被告業已自行取回，前開大理石及版岩石材之費用，依法自應予以剔除，不在再審被告得為請求賠償給付之列。遑論再審被告乙○○本人業已自認供承：「系爭工程除現場施工外，尚有在工廠部分之施工，每天六、七人在做，再審原告所提綠姆指景觀有限公司僅就系爭不動產現廠施工進行鑑價，再審原告顯有意忽略工廠施工之部分。」等詞。由此可知，該工程款明細表內所列載之造作物，再審被告並未有依約全部交付設置在施工現場，其中尚有部分造作物迄今仍留置在再審被告之工廠內，前開再審被告尚未依約交付設置之造作物，究屬何種物件？其使用之材質及規格為何？㮀其造價應為若干？又該等尚未依約交付之造作物是否可以供作其他設計工程之用？再審被告就該等留置工廠內尚未有交付之物件是否亦具有給付工程款之請求權？再審被告於請求給付工程款之同時是否應將該等留置其工廠內尚未依約交付之物件履行交付之義務？其與再審被告是否確已受有損害？以及再審被告所受之損害程度如何？歟夫再審被告是否得依回復原狀之原則請求賠償給付工程款？以及再審被告所得請求賠償給付工程款之數額究竟應為若干？等等之事實認定及辨明責任攸關，而鈞院前審就上述為本件訴訟訴權存在要件暨與案情判斷癥節關鍵所在之各節，均未遑注及，疏予悉心勾稽，剖析鏤明，復對於卷內現存足為有利於再審原告認定之證據證物（如再審被告所提施工報告書之文字內容、再審原告歷次發出之限期催告存證信函之文字內容、再審被告未有依債務本旨而為給付等等事證），漏未斟酌，推求明晰，全憑主觀，遽行判決，率認再審被告得請求工程款損害賠償金額為肆拾壹萬壹仟零貳拾壹元，經扣除再審原告已支付定金參拾萬伍仟柒佰壹拾肆元，再審原告應再給付再審被告壹拾萬伍仟參佰零柒元，殊即失據，自嫌速斷。添
三、證據：聲請調閱本院八十九年度上易字第一五七號等卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回再審之訴。㈡再審之訴訟費用，由再審原告負擔。
二、陳述：㈠查再審原告提起再審之訴之理由，係依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一
款之規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者」及同法第四百九十七條之規定：「依第四百六十六於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」，依此分述如下：
⑴按同法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，「係指確
定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤」（最高法院八十四年台上字二四七○號裁判參照、同院五十九年裁字第十四號判例亦有相同旨趣），「故同一待證事項如在前訴訟程序中業已調查明確，並經受訴法院根據該項調查結果達成實體上之法律判斷，且就該待證事項亦無其他未經斟酌之證據方法，即不容當事人執是提起再審之訴，求依再審程序更為無益之調查；又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括認定事實錯誤之情形在內，最高法院六十三年台字第八八○判例可資參酌；」（同院八十八年度再易字第二號裁判參照），因此，除後述所提鈞院前審曾為對再審原告有利之心證外，鈞院前審既已就系爭工程之承攬契約所列工程事項之損害賠償關係詳為調查兩造全部事證，亦於判決理由中說明「本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，已無逐一審酌之必要，．．」，顯見再審原告所提事證，皆業由鈞院前審已加斟酌，既業經斟酌，而無適用法規錯誤之情形，即便有認定事實錯誤之情形，亦不容再審原告據為提起本件再審之理由。
⑵另再審原告所稱「．．前開再審被告尚未依約交付設置之造作物，究屬何種物
件？．．以及再審被告所得請求賠償給付工程款之數額究竟應為若干？．．」，指摘鈞院前審漏未注意斟酌；查鈞院前審之判決曾就兩造之承攬契約中之木造、水電、雜項等工程詳為計算，不僅雜項工程款項依再審原告所稱訴外人綠姆指景觀有限公司鑑價相符之結果為計算，甚於水電工程據該訴外人之鑑價結果而以最不利於再審被告之方式而為計算；退步言之，本件系爭訴訟在於核定確認損害賠償關係，與再審被告是否就留置工廠內履行交付之義務等事有何干係？再審原告欲就此有所請求，即應另予聲明主張，豈能以鈞院前審漏未斟酌為由而圖順車之便？甚或要求鈞院前審應予斟酌判斷？按「同法第四百九十七條規定之如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由」（同院八十八年度再易字第二號裁判參照），又「民事訴訟法第四百九十七條所規定之『就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌』，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明證據聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言」（同院八十四年度再易字第二號裁判參照），準此並輔以前揭說明，再審原告實無由據此提起本件再審之訴。
㈡再觀再審原告所提之事實，可大別如下：
⑴有於八十六年四月四日再審原告與再審被告簽訂承攬契約書以前者，如：「雙
方並以口頭約定系爭工程之設計及施工費用總價概估預算為新台幣（下同）貳佰萬元正．．．」，「第查再審原告於系爭工程施工進行中，即曾迭次前往施工工地現場巡視查看，除發現再審被告所為之規劃設計及施工造作上已具有顯見之諸多瑕疵缺失（再審被告未有交付系爭工程之平面圖、透視圖．．）之外，尤以欠缺室內電路線路及弱電系統配置之規劃設計圖．．」，「況查前於八十五年十一月二十九日，兩造雙方初即曾以口頭約定系爭工程必須在是年之農曆春節（即⒈以前）全部竣工完成及驗收點交，．．」，「尤查再審原告前於八十六年一月二十八日即已發函通知再審被告，就其承攬之系爭工程於施工中已發見之重大缺失，逐項一一分別予以列述，．．」等等。
⑵有於八十六年四月四日再審原告與再審被告簽訂承攬契約書以後者，如：「由
此適已足以證明兩造雙方溯自八十五年十一月二十九日就系爭工程為承攬契約口頭約定之始日起，截至八十六年四月十一日訂立承攬契約所定交付期限之末日止，時逾五個月之久，再審被告尚未有履約將有關系爭工程之設計圖說及施工材料樣品全部一次備齊交付再審原告審核確認，．．．再審原告之未予審核確認，非為再審原告不予審核認，實係因欠缺工程圖說資料，再審原告根本即無法亦無從予以審核確認。．．」，「．．本件兩造所簽立之工程承攬契約書，即係以交付系爭工程之立體圖、透視圖、．．等設計圖說資料為其契約之要素，且應屬契約當事人已經特別指定履行交付期限之相對定期契約，而本件契約之解除，肇因端在再審被告身為承攬人，未有按照承攬契約書第十三條之規定，在契約已特約指定之期限內（即86.04.11以前）一次備齊有關系爭工程之設計圖．．．交付定作人審核確認，咎在承攬一方之違約行為，非可歸責於定作人之事由，．．從而，再審原告所為聲明解除承攬契約之意思表示，於法即應無不合，並應已發生解約之效力．．」，繼以「本件鈞院前審經斟酌全辯論意旨暨調查證據結果所得心證，．．而為不利於再審原告之論斷，顯見原確定判已無視系爭承攬契約第十三條．．，原確定判決之理由項內復未見其敘明再審被告可為免除違約責任以及再審原告所為此項主張不採之理由．．」。
㈢復依前開再審原告所提事實，但查分述如后：
⑴雙方原係口頭約定由原告承攬系爭室內裝璜工程，經再審被告將設計圖、估價
單送交再審原告審核，經其確認後，再審原告始交付定金，嗣後再審被告才得進場施工，再審原告主張再審被告規劃設計及施工造作有所瑕疵，恆以「再審被告未有交付系爭工程之平面圖、透視圖．．」等為列舉，按未經再審原告確認者，如何得有共識？衡諸常情，雙方若未就系爭工程內容取得相當程度之共識，再審原告又如何能交付鉅額定金？⑵再審被告將設計圖、估價單送交再審原告後，復於八十六年三月二十七日交付
線路圖，而訂立承攬契約後，再審被告即依約將施工計劃及零件樣品材質交予再審原告當場收受，而前所交付之設計圖，業已標明各種電器開關之配置線路，更於設計圖第一張標明水電圖，況本件工程係屬裝璜工程，關於室內用電之配置線路圖，除已包含前揭設計圖外，缺乏單獨之線路圖對整體本件工程並無影響，因而再審原告如何能不斷以此牽強附會之說作為解約理由？再者，觀之承攬契約書全文，亦無單方得逕以解除契約之事由，鈞院前審於判決中亦曰：「然觀兩造上開承攬契約書之約定，並無上訴人（即再審原告）因此得解除契約之特約」（原確定判決書第六頁參照），則再審原告又何能僅憑八十六年四月十五日台中郵局第一八一八號存證信函「聲明解除承攬契約之意思表示」，遽認已生解除契約之效力？⑶再審原告既已收受前述各類圖說，即不容其重覆主張再審被告尚未依約交付之
，其自應依約履行審核確認之協力義務，俾利工程之進行；再審原告未為此項義務，致使系爭工程進度始終有所阻礙，自屬違約，再審被告本於契約嚴守原則，即得依所訂承攬契約向再審原告請求違約金。再審原告復主張再審被告有違約情事，指摘鈞院前審竟未課予再審被告之違約責任，查鈞院前審曾於判決中明文：「惟兩造既已在契約中訂明被上訴人（即再審被告）需提供線路圖，被上訴人自須依約履行，其未提供，即為違約．．」按法院行使國家裁判權，在民事訴訟必依當事人之請求，除依職權應為之裁判外，非待聲明，即不得為裁判，今再審原告既未於第一、二審為聲明主張，足見鈞院前審業已斟酌再審原告所提之各項事證，並為有利其之判斷而形成上開心證，況原確定判決於審酌兩造所訂承攬契約之違約金時，即曾曰：「但當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額．．，本院審酌係被上訴人（即再審被告）未於期限內交付．．違約在先，惟被上訴人已交付．．，民國八十六年間社會經濟尚非不佳，．．認被上訴人請求之違約金七十萬元，核屬過高，應核減為二十五萬元，．．逾此部分之請求，則屬於法無據，應駁回之」，益見鈞院前審已就再審被告之違約事實詳為審酌，始為適當酌減兩造所定承攬契約暨再審被告據以所請之違約金，再審原告所謂「本件鈞院前審經斟酌全辯論意旨暨調查證據結果所得心證，．．而為不利於再審原告之論斷」等語，似有斟酌餘地，實不知再審原告何來此筆言論？理由
一、按有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：一、適用法規顯有錯誤者；依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第第四百九十七條定有明文，所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，且不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內；又民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（最高法院五十七年台上字第一○九一號、六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例參照）；而當事人依同法第四百九十七條之規定提起再審之訴，必就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，始有其適用（最高法院四十一年度台上字第四○八號判決參照）。
二、本件再審原告提起再審之理由略以：㈠本件兩造所簽立之工程承攬契約書，係以交付系爭工程之立體圖、透視圖、電路線路圖、弱電系統圖及施工材料樣品等設計圖說資料為其契約之要素，且應屬契約當事人已經特別指定履行交付期限之相對定期契約，而本件契約之解除，肇因端在再審被告身為承攬人，未有按照承攬契約書第十三條之規定，在契約已特約指定之期限內一次備齊有關系爭工程之設計圖、線路圖、施工計劃書、施工材料品質規格暨零件樣品交付定作人審核確認，咎在承攬一方之違約行為，非可歸責於定作人之事由，且定作人即再審原告此前已一再發函限期催請承攬人即再審被告依約提供交付上述設計及施工圖說資料，以資審核確認，而再審被告均拒不履行契約所定之交付義務。從而，再審原告所為聲明解除承攬契約之意思表示，於法即應無不合，並應已發生解約之效力，則截至八十六年四月十一日訂立承攬契約所定交付期限之末日止，時逾五個月之久，再審被告尚未有履約將有關系爭工程之設計圖說及施工材料樣品全部一次備齊交付再審原告審核確認，再審被告依約應交付之設計圖既尚未有全部完備一次交付，再審原告又如何能予審核確認及認可同意再審被告復工？準此，再審原告之未予審核確認，非為再審原告不予審核確認，實係因欠缺工程圖說資料，再審原告根本即無法亦無從予以審核確認。原確定判決猶逕自泛謂：「再審原告不為確認之協力行為，即屬違約。」其所為之事實認定，顯然已與卷內訴訟證據資料不相吻合，尤嫌乏據。㈡退而言之，縱認再審原告嗣後就再審被告所交付之天花板圖及燈器配線圖未有於期限內予以確認（然事實上，再審被告迄未有履約交付系爭工程之立體圖、透視圖、電器配、置圖及弱電系統圖，再審原告已無法及無從進行審核確認），亦與有違約之情事，再審被告依法即亦應同負違約責任，併同時賠償給付再審原告違約金，方為正當公允及適法，何能獨令再審原告負擔契約責任而賠償給付違約金？而再審被告則可免除給付違約金之契約義務？且再審原告前於八十六年九月二十六日及八十九年十月九日，在前第一審台灣台中地方法院暨鈞院前審之準備程序中，即均曾以此主張為本件訴訟之攻擊及防禦方法，而前審第一、二審法院均未有注及於此，原確定判決之理由項內復未見其敘明再審被告可為免除違約責任以及再審原告所為此項主張不採之理由，據此適亦可見原確定判決非惟已有不適用法規之違法，抑且已有主文與理由矛盾之情事。㈢再審被告於立約後既未有復工僱工繼續進行施工，亦即其未有就系爭工程再予投入資金或勞力，至於正式訂立書面承攬契約書前之工程款，復業經兩造協議合意以定金抵付完畢，是則，再審被告即應已無任何損害之可言，其亦應已不得再行妄事請求賠償給付工程款。鈞院前審見未及此，又未有依法行使闡明權，命再審被告說明其所為請求給付工程款陸拾壹萬貳仟捌佰柒拾陸元部分之原因事實及其請求所依憑之法律關係（按再審被告自始以係主張依據解除契約所生之回復原狀請求權而為此項給付工程款部分之請求），徒憑主觀，逕依債務不履行之法則，遽行判決，判令再審原告賠償給付工程款損害金壹拾萬捌仟伍佰元，準此，原確定判決非惟適用法規顯然已有錯誤，抑且已有認作主張及訴外裁判之違法情事。㈣依契約更新之原則，前約既經兩造合意更新，前約已因後約之訂立而消滅，兩造間之權利義務關係即應以嗣後訂立之承攬契約書所載為準，然核據再審被告提出起訴狀所附工程款明細表之記載內容，其中有關大理石工程壹萬玖仟貳佰玖拾元及版岩材料貳萬柒仟元部分，均已非屬承攬契約書所定之施工項目範圍，且上述大理石及版岩材料，在兩造訂立承攬契約書後，再審被告業已自行取回，前開大理石及版岩石材之費用，依法自應予以剔除，不在再審被告得為請求賠償給付之列。又工程款明細表內所列載之造作物，再審被告並未有依約全部交付設置在施工現場，其中尚有部分造作物迄今仍留置在再審被告之工廠內，前開再審被告尚未依約交付設置之造作物，究屬何種物件？其使用之材質及規格為何？其造價應為若干？又該等尚未依約交付之造作物是否可以供作其他設計工程之用？再審被告就該等留置工廠內尚未有交付之物件是否亦具有給付工程款之請求權？再審被告於請求給付工程款之同時是否應將該等留置其工廠內尚未依約交付之物件履行交付之義務？其與再審被告是否確已受有損害？以及再審被告所受之損害程度如何？歟夫再審被告是否得依回復原狀之原則請求賠償給付工程款？以及再審被告所得請求賠償給付工程款之數額究竟應為若干？等等之事實認定及辨明責任攸關，而鈞院前審就上述為本件訴訟訴權存在要件暨與案情判斷癥節關鍵所在之各節，均未遑注及，疏予悉心勾稽，剖析鏤明，復對於卷內現存足為有利於再審原告認定之證據證物（如再審被告所提施工報告書之文字內容、再審原告歷次發出之限期催告存證信函之文字內容、再審被告未有依債務本旨而為給付等等事證），漏未斟酌，推求明晰，全憑主觀，遽行判決，率認再審被告得請求工程款損害賠償金額為肆拾壹萬壹仟零貳拾壹元，經扣除再審原告已支付定金參拾萬伍仟柒佰壹拾肆元，再審原告應再給付再審被告壹拾萬伍仟參佰零柒元，殊即失據，自嫌速斷等語。添
三、原確定判決就再審被告請求之違約金部分認定：㈠依兩造所訂之承攬契約書第四條約定，乙方（即再審被告）需按圖施工，並提供甲方（即再審原告）設計圖、線路圖、施工材料之品質、規格。第十三條約定乙方須於簽定本約後七日內一次備齊第四條相關文件及提出材料及施工計劃書，零件樣品（可以圖示替代）經雙方確認後進場施工。確認後七日內開工，開工後甲方不得提出更改，以利工程進行按時完工，而再審被告固於八十六年四月十一日交付再審原告材料施工計劃書、估價單及櫥櫃滑軌絞鏈樣品乙節，為再審原告所不爭執。惟兩造於八十六年四月四日訂立承攬契約書後，再審被告僅於同月十一日交付上開材料施工計劃書、估價單及絞鍊與櫥櫃滑軌樣品，未提供室內用電之配置線路圖，再審原告因而委請律師於同月十五日以台中法院郵局第一八一八號存證信函通知再審被告解除契約。迨同月二十三日，再審被告始委由律師以中信字第八六０一七號函檢附天花板圖暨燈器配線圖寄交再審原告收受，其補送上述施工圖說資料等情，業據再審原告提出存證信函二件為證，復為再審被告所自承未交付該天花板圖暨燈器配線圖，可見係再審被告違約在先。再審被告固主張伊前所交付之設計圖，業已標明各種電器開關之配置線路，更於設計圖第一張標明水電圖，況本件工程係屬裝璜工程，關於室內用電之配置線路圖，除已包含前揭設計圖外，缺乏單獨之線路圖對本件工程並無影響，再審原告僅以此為由解約，不惟殊乏誠信，亦顯有權利濫用之嫌云云，惟兩造既已在契約中訂明再審被告需提供線路圖，再審被告自須依約履行，其未提供，即為違約（本件再審原告未向再審被告主張違約金）。然觀兩造上開承攬契約書之約定，並無再審原告因此得解除契約之特約；而按民法第五百零二條第一項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般契約解除之特別規定。
是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第二項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第五百零二條第一項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第二百五十四條規定之餘地。本件再審原告復未能證明系爭承攬契約有於特定期限完成或交付為契約之要素之情形，自須定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約。是再審原告於收受再審被告所交付之上開物品，於同月十五日委請律師以台中法院郵局第一八一八號存證信函通知再審被告以表示解除契約，其解除契約自非合法，應不生效力。㈡按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，修正前民法第五百零七條定有明文。又契約之一方縱有違約情事，在未合法解除契約前，契約仍屬存在，他方仍應受契約之拘束，自仍負有履行契約之義務，如有違反，即應負違約責任，殊不能謂一方先違約，他方即可任意違約而不必負違約之責任（最高法院八十五年度台上字第一二○四號判決參照）。本件再審被告於八十六年四月十一日交付再審原告材料施工計劃書、估價單及櫥櫃滑軌絞鏈樣品，迨同月二十三日，再審被告並由律師以中信字第八六０一七號函檢附天花板圖暨燈器配線圖寄交再審原告收受，已如前述；嗣又於八十六年四月二十三日催告再審原告限期確認設計圖、線路圖及施工計劃書，並擬於八十六年五月二日開工，有台中淡溝郵局第九一七號存證信函影本可稽，亦為再審原告所承認，惟再審原告未予置理，依前揭承攬契約書第十三條約定，再審原告備齊第四條相關文件及提出材料及施工計劃書，零件樣品（可以圖示替代）經雙方確認後始得進場施工，其尚須再審原告確認之協力行為，而再審原告不為該協力行為，即屬違約，縱再審被告有違約情事，在未合法解除契約前，兩造間承攬契約仍屬存在，再審原告仍應受契約之拘束，自仍負有履行契約之義務，竟而違反，揆諸上開說明，即應負違約責任，再審被告自得依兩造所定承攬契約書第十五條約定，請求再審原告給付違約金。㈢但當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，查本件兩造約定之承攬報酬總價為七十一萬零九百十六元，為系爭承攬契約書第一條所明白約定，而其約定懲罰性違約金依第十五條約定即為七十萬元，顯然過高，本院審酌係再審被告未於期限內交付天花板圖暨燈器配線圖違約在先，惟再審被告已交付材料施工計劃書、估價單及櫥櫃滑軌絞鏈樣品，僅天花板圖暨燈器配線圖未交，八十六年間社會經濟尚非不佳，本件承攬契約苟如期依約履行，扣除兩造不爭執之承攬契約書所載訂金三十萬五千七百十四元，再審被告尚可請求四十萬五千二百五十二元等情，認再審被告請求之違約金七十萬元，核屬過高，應核減為二十五萬元，在此範圍內之請求應予准許。逾此部分之請求，則屬於法無據，應駁回之等情，有該判決書附卷可查。再審原告就此部分提起再審之理由略以：再審被告未有按照承攬契約書第十三條之規定，在契約已特約指定之期限內一次備齊有關系爭工程之設計圖、線路圖、施工計劃書、施工材料品質規格暨零件樣品交付定作人審核確認，而再審被告均拒不履行契約所定之交付義務。再審原告所為聲明解除承攬契約之意思表示，於法即應無不合，原確定判決竟認定：「再審原告不為確認之協力行為，即屬違約。」且再審被告與有違約之情事，再審被告依法即亦應同負違約責任，併同時賠償給付再審原告違約金，何能獨令再審原告負擔契約責任而賠償給付違約金？而再審被告則可免除給付違約金之契約義務？此訴訟之攻擊及防禦方法，一、二審法院均未有注及於此，原確定判決之理由項內復未見其敘明再審被告可為免除違約責任以及再審原告所為此項主張不採之理由，據此亦可見原確定判決非惟已有不適用法規之違法，抑且已有主文與理由矛盾之情事云云，惟查原確定判決就再審原告之解除契約為不合法，並就違約金之審酌已考慮及再審被告違約部分（因再審原告未向再審被告主張違約金，故未就再審被告應給付多少違約金為認定），依前開說明，自難謂原確定判決之理由項內未敘明再審被告可為免除違約責任以及再審原告所為此項主張不採之理由，亦非在前審已有該證物之存在未經發見或使用，如經斟酌可受較有利益之裁判之情形，且再審原告復未具體指出確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反之情事，是其此部份之再審理由應不足採；又按所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文之內容適得其反而言。判決理由與事實之記載不甚適合或判決理由不備，均屬判決違背法令問題，並非理由與主文矛盾，自不得為再審之事由（行政法院六十年裁字第八十七號判決參照），本件原確定判決查無判決理由與主文之內容適得其反之情形，尚難認為原確定判決理由與主文顯有矛盾，再審原告以此理由提起再審之訴亦無理由。
四、原確定判決就再審被告請求之損害賠償部分認定：查系爭承攬工程，其工作因需再審原告之協力行為始能完成，而再審原告又不為其協力行為時，再審被告乃定相當期限催告，再審原告違約不於期限內為確認行為，已如上述，是再審被告遂以八十六年五月二十一日台中法院郵局第二五三六號存證信函解除雙方之承攬契約，業據再審被告提出該存證信函為證，揆諸上開修正前民法第五百零七條規定，並無不合。再審被告固主張伊自訂立承攬契約後，已投入相當之時間、勞力技術、材料用品，其已完成之木造、水電、雜項工程費用合計為九十一萬八千五百九十餘元，扣除已收取之定金三十萬五千七百一十四元，再審原告尚須給付再審被告六十一萬二千八百七十六元云云，惟為再審原告辯稱經訴外人綠姆指景觀有限公司指派專業人員實地勘驗鑑估結果，其已施作工程部分之造價為二十三萬六千四百六十元，且再審被告所已施工部分僅及其全部工程進度約百分之三十而已，扣除再審原告所給付之定金後，尚剩餘六萬九千二百六十八元等語，經查：㈠兩造所訂承攬契約，為木造、水電、雜項工程，其中雜項工程有三項共二萬八千八百元，水電工程有七項共四萬六千八百三十八元，木造工程有二十三項共五十八萬一千零三十八元，加上設計費用三萬二千元及玄關大理石之二萬二千二百九十元，合計七十一萬九百六十六元，有承攬契約書及其附件可憑，其中雜項工程之二萬八千八百元及玄關大理石之二萬二千二百九十元，與再審原告所稱訴外人綠稱姆指景觀有限公司之鑑價相符，足見再審被告此部分主張為可採。而水電工程部分，再審被告主張已完成九成云云，惟為再審原告所否認，再審被告復未能舉證證明，然再審原告所承認之姆指景觀有限公司鑑價結果計算，共有二萬一千八百六十元，可見再審被告此部分亦有施作，爰依最不利於再審被告方法計算，其得請求之部分即為二萬一千八百六十元。㈡另木工工程部分共五十八萬一千零三十八元部分：據證人即現場監工 楊朝琳 到庭結證稱：「現場有水電工人等，客廳及玄關有貼板言，亦有空調，我們前後作多久忘記了，落地窗做了一半，做了
五、六成，天花板是尚未油漆。‧‧‧我們不能進去施工，我聽警衛說是吳先生不要我們進去作，我們木工，半成品都完成五、六成。‧‧‧是法官要我確定作多少，我才拍照。玄關那邊（指大理石）做好了。現場約四人，工廠約有三人，我亦是受害人。」等等語，再審被告對此亦不爭執，再審原告雖抗辯證人楊朝琳既為再審被告僱用為現場監工，其證言自難免偏頗，且經訴外人綠姆指景觀有限公司指派專業人員實地勘驗鑑估結果，其已施作工程部分為百分之三十云云。惟證人為不可代替，其證言苟係屬實，非不可採信。並參酌兩造所訂承攬契約施工期限為十四個工作天（見契約第三條），比照再審原告所抗辯再審被告已經之四十九工作天等情以觀，堪認證人楊朝琳所供並非子虛，而再審原告辯稱經訴外人綠姆指景觀有限公司指派專業人員實地勘驗鑑估結果，其已施作工程部分為百分之三十云云，惟訴外人綠姆指景觀有限公司既名曰為景觀，顯非木工為擅長，是該景觀公司木工此部分之鑑價並非可採，應以再審被告所屬監工楊朝琳所供為可採；則依證人楊朝琳所供平均以五成五計算（按其供已完成五、六成），被上訴人此部分完成為三十一萬九千五百七十一元（000000×5.5＝319571，以下均元以下四捨五入）。㈢設計費用部分：依照上開已完成部分比率計算，再審被告可請求之設計費用為一萬八千五百元（28800＋22290＋21860＋319571＝392521，392521÷710966×32000＝18500）。㈣綜上所述，再審被告所得請求之損害賠償金額為四十一萬一千零二十一元（000000＋18500＝411021），扣除再審原告已支付之三十萬五千七百十四元，再審原告應再給付再審被告十萬五千三百零七元等情，亦有原確定判決附卷可查，按所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，且不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，已如前述，本件再審原告所持之再審理由略以：依契約更新之原則，前約既經兩造合意更新，前約已因後約之訂立而消滅，兩造間之權利義務關係即應以嗣後訂立之承攬契約書所載為準，然核據再審被告提出起訴狀所附工程款明細表之記載內容，其中有關大理石工程壹萬玖仟貳佰玖拾元及版岩材料貳萬柒仟元部分，均已非屬承攬契約書所定之施工項目範圍，且上述大理石及版岩材料，在兩造訂立承攬契約書後，再審被告業已自行取回，前開大理石及版岩石材之費用，依法自應予以剔除，不在再審被告得為請求賠償給付之列。又工程款明細表內所列載之造作物，再審被告並未有依約全部交付設置在施工現場，其中尚有部分造作物迄今仍留置在再審被告之工廠內，前開再審被告尚未依約交付設置之造作物，究屬何種物件？其使用之材質及規格為何？其造價應為若干？又該等尚未依約交付之造作物是否可以供作其他設計工程之用？再審被告就該等留置工廠內尚未有交付之物件是否亦具有給付工程款之請求權？再審被告於請求給付工程款之同時是否應將該等留置其工廠內尚未依約交付之物件履行交付之義務？其與再審被告是否確已受有損害？以及再審被告所受之損害程度如何？歟夫再審被告是否得依回復原狀之原則請求賠償給付工程款？以及再審被告所得請求賠償給付工程款之數額究竟應為若干？等等之事實均未認定，且對於卷內現存足為有利於再審原告認定之證據證物（如再審被告所提施工報告書之文字內容、再審原告歷次發出之限期催告存證信函之文字內容、再審被告未有依債務本旨而為給付等等事證），漏未斟酌等語，按民事訴訟法第四百九十七條規定之如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由，且民事訴訟法第四百九十七條所規定之就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言，又而當事人提起再審之訴，以民事訴訟法同法第四百九十七條之規定，必就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，始有其適用，已如前述，查本件原確定判決就兩造所訂承攬契約，為木造、水電、雜項工程，再審被告所得請求之款項若干，原確定判決曾就兩造之承攬契約中之木造、水電、雜項等工程詳為計算，不僅雜項工程款項依再審原告所稱訴外人綠姆指景觀有限公司鑑價相符之結果為計算，甚於水電工程據該訴外人之鑑價結果而以最不利於再審被告之方式而為計算，且已詳述其理由及證據，並就所提出之證據為不可採之理由詳加說明，自難認為原確定判決對再審被告所提施工報告書之文字內容、再審原告歷次發出之限期催告存證信函之文字內容、再審被告未有依債務本旨而為給付等等事證，漏未斟酌，況原確定判決就再審被告所得請求之款項若干，既已詳述其理由及證據，其餘部分之事證均不影響原確定判決所為之認定，而再審原告就原確定判決關於「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，復未說明其事實及證據，是其此部份之再審為無理由。
五、綜上所述，本件再審原告之訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，已無逐一審酌之必要，附此敘明。
據上論結：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零四條、第第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十八日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年五月二十八日
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