裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第399號民事判決
裁判日期：民國91年05月28日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第三九九號
上訴人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月四日臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第二九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人先於民國八十三年七月十一日，在被上訴人開設四四八─０一─九一七六七－五號帳戶，再於八十三年七月十二日提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段第一二一０及一二四０之一地號二筆土地，設定新台幣（下同）三百萬元之第二順位最高限額抵押權，其後於同年七月十三日，向被上訴人辦理五百萬元借款，並於八十三年七月十三日撥付二百萬元，於同年七月二十日撥付一百萬元，於同年七月二十一日撥付一百五十萬元，於同年七月二十五日撥付一百四十萬元；上訴人則於同年七月十九日清償九十萬元，於同年七月二十七日清償二十萬元，合計上訴人共收受借款五百九十萬元，僅清償一百一十萬元，尚餘四百八十萬元未清償，而上訴人自八十五年二月十三日起未依約繳息，全部借款視為到期。被上訴人依約交付借款，且借據與約定書上均經上訴人簽名，取款條上亦蓋有上訴人所有印鑑章，雖上訴人主張借款僅二百萬元，其餘款項為 吳俊男 所冒貸，然上訴人並無確切證明印章遭吳俊男盜用之事實。而上訴人主張吳俊男所為清償之事，然吳俊男係以盜自被上訴人銀行之金庫中款項而為清償，未符債之本旨所為清償，不生清償效力，且吳俊男為惡意占有人，依民法第二百二十四條規定，上訴人應與之負同一責任，上訴人亦屬惡意占有人，被上訴人自得對上訴人主張盜贓物返還請求權。再者，上訴人之履行輔助人吳俊男以盜自被上訴人銀行之贓款清償系爭借款，乃以欺罔手段使被上訴人陷於錯誤而收受贓款，並使原有系爭借款因之消滅，亦為詐欺之意思表示，被上訴人若知悉其為贓款自不願受取，況本件物之性質為盜自被上訴人金庫之贓款，且為交易上重要性者，被上訴人顯為出於物之性質錯誤而為受領之意思表示，被上訴人業經發函上訴人撤銷該被詐欺及錯誤受領之意思表示，故上訴人之履行輔助人吳俊男所為清償不生效力，上訴人仍積欠被上訴人上開借款與利息暨違約金。退而言之，縱吳俊男為第三人清償，吳俊男對被上訴人因盜取金庫存款而構成侵權行為，而吳俊男因清償上訴人之借款債務，而對上訴人構成無因管理，被上訴人自得依據侵權行為與無因管理之法律關係，代位吳俊男對上訴人請求給付該四百八十萬元及利息，並由被上訴人受領之。為此提起本訴，主張㈠先位聲明：上訴人應給付被上訴人四百八十萬元，及自八十五年二月十三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，及自八十五年三月十三日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。㈡備位聲明：上訴人應給付吳俊男四百八十萬元，及自八十五年二月二十六日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。原審判決被上訴人先位之訴敗訴，備位之訴勝訴，上訴人就備位之訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。（至原審判決被上訴人先位之訴敗訴部分，則未據聲明不服）。
二、上訴人則以：上訴人因其外甥即被上訴人潮州分行襄理吳俊男調職被上訴人之潮州分行，而委由吳俊男借款二百萬元，且吳俊男交付二百萬元之後，吳俊男始提出空白之借據及約定書交由上訴人簽寫，上訴人亦僅在借據及約定書上之借款人、核定立約定書人、立約定書人處簽名，該二文書上其餘部分均為空白，且該二百萬元已清償完畢。系爭借款四百八十萬元係吳俊男所超額冒貸，上訴人提出之撥貸申請書非上訴人簽名或蓋章，取款條上雖有上訴人之印鑑章，但係遭吳俊男利用設定抵押權時所盜用，而上訴人並未在被上訴人銀行開設帳號四四八─０一─九一七六七五號帳戶，上訴人未曾利用該帳戶。況縱使上訴人有積欠系爭借款，因第三人吳俊男已交付被上訴人四百八十萬元提出清償而債務消滅，上訴人已無積欠被上訴人任何借款，且本件借款係為第三人清償，上訴人非被上訴人所得行使撤銷意思表示之對象。又被上訴人主張吳俊男竊取其金庫之現金，並未經刑事判決認定有罪或附帶民事訴訟判決認定有侵權行為情事，尚難認定對被上訴人構成侵權行為，且該侵權行為因罹於二年時效而消滅。而吳俊男是否行使無因管理之支出費用請求權，乃其選擇之權利，其未行使，自非怠於行使權利，因此，被上訴人不得代位行使對上訴人之請求權等語，資為抗辯。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人曾於七十五年十一月二十九日，提供所有坐落屏東縣○○鄉○○段一二一０及一二四０之一地號等二筆土地，為被上訴人設定三百萬元之最高限額抵押權，又於八十三年七月十二日，再以同上土地設定三百萬元之最高限額抵押權等情，有他項權利證明書及抵押權設定契約書附卷足憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張對上訴人有系爭四百八十萬元之借款債權，業經提出借據、約定書、撥貸申請書四件、活期儲蓄存款取款憑條十一件、放款分戶帳等件為證，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠兩造間有無成立本件四百八十萬元之借貸契約？㈡被上訴人有無交付上訴人本件借款？㈢吳俊男還款四百八十萬元是否生清償效力？㈣被上訴人對吳俊男有無侵權行為損害賠償請求權？㈤吳俊男之清償是否為無因管理？㈥被上訴人得否代位吳俊男行使其權利？茲分敘如後。
四、經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權予他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。本件借據、約定書均經上訴人本人簽名其上，經上訴人自認在卷（原審卷第一七五頁），且有借據、約定書附卷足憑（原審卷第九頁、第十頁）；而該帳戶印鑑卡上雖有二枚印文，惟其中一枚為上訴人所不否認為真正（有缺角者），亦有該印鑑卡一份在卷可稽（原審卷第一一六頁、第一三七頁、第一四三頁）。雖上訴人否認借據、約定書之印章為真正，並否認在被上訴人潮州銀行開設上開帳戶，及該印鑑卡之一枚印章為盜蓋（有缺角者），另一枚印章為偽造（較小者）。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或捺指印者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文，是以前開借據、及約定書既已經上訴人簽名，印鑑卡亦蓋有上訴人之印章，該文書自應推定為真正。至上訴人所辯簽名之時為空白當初僅約定要借二百萬元等情，並舉證人即上訴人之子 陳貞世 到庭證稱：卷附之借據、約定書當時為吳俊男提出交父親簽名，其餘部分空白，而證人亦證述無法確知上訴人與吳俊男間實際借款金額為何等語在卷（原審卷第一二八頁），至上訴人所稱清償二百萬元完畢一事，亦舉證人即上訴人之女王 陳美淑 到庭證述：當時交付借款五十萬元於吳俊男代為清償等情在卷（原審卷第一二九頁），惟自證人陳貞世之證述僅能確知上訴人實際取得二百萬元一節為真，而無法確知上訴人與吳俊男間協商借款之金額，而證人王陳美淑雖證述曾經交付五十萬元於吳俊男，然亦無法推知上訴人所稱僅為借款二百萬元，且已返還該二百萬元之事實，是上訴人抗辯僅借款二百萬元，且全部清償完畢一節尚無法舉證證明，故該抗辯尚難遽予採信。
（二）又上訴人否認提出借款申請及提領本件借款等情，惟依被上訴人提出之活期儲蓄取款憑條均蓋有上訴人所不否認之印鑑章（原審卷第一七五頁），及該取款憑條附卷足參（原審卷第七九頁至第八九頁），是該取款憑條即推定為真正，且上訴人亦自承：借完錢後，印鑑章沒有交過吳俊男，借錢時也沒有交給他，均是自己保管，而取款條上之印鑑章不知道如何蓋上，可能為吳俊男以計謀取得，當時吳俊男可能拿好幾件文件給伊蓋， 伊無 仔細觀看是何文件即蓋上，所以取款條上印鑑章如何蓋上並不清楚等語在卷（原審卷第一七七頁），又陳稱：辦理抵押權設定登記時，印鑑章是當場蓋好交付吳俊男，印章沒有交付吳俊男過，辦抵押時亦是吳俊男拿到伊家給伊蓋印章等語（原審卷第一七六頁），是上訴人對於印鑑章有無交付吳俊男一事，初於書狀中陳述曾交付過辦抵押權時遭盜用，復於原審稱不曾交付吳俊男過等語，則其抗辯取款條上印鑑章確否遭吳俊男盜用印章一節，自相矛盾，無法採信。是系爭借款既已簽立借據，被上訴人復撥款入上訴人之帳戶，為上訴人所領取，此有該擔保放款帳（原審卷第十一頁）、及前開印鑑卡、取款憑條可稽，則被上訴人主張系爭借款已交付上訴人一節，堪信為真，準此，系爭借款四百八十萬元亦因交付而生效力。至撥款申請書並非借貸之成立或生效要件，僅為被上訴人內部之作業程序，縱未經上訴人之簽名或蓋章，亦不影響借貸契約之成立及生效，自難證明即有冒貸之情形。是上訴人抗辯無開帳戶及提領系爭借款等情，即無可採。
（三）上訴人復抗辯吳俊男已清償系爭借款四百八十萬元，為第三人清償一事，查吳俊男於八十五年二月二十六日提出四百八十萬元以清償上訴人之系爭借款等情，業經證人 黃俊雄 到庭證述：八十五年二月二十六日當日，吳俊男自外面打電話進來，交付本金四百八十萬元，三萬元要付利息，當時均提出現金，其中吳俊男還交代如果利息還有剩餘則存入其東港分行之帳戶內，當時其不知道吳俊男現金來源等語在卷（原審卷第一八九頁）。雖上訴人自認委由吳俊男向被上訴人辦理貸款二百萬元（本院卷第四五頁背面、第五四頁），惟委任辦理貸款，並不包括委任辦理清償在內，本件既無證據足認上訴人委任吳俊男為清償行為，尚難認吳俊男基於履行輔助人之地位為上訴人清償。且關此部分業經原審認定系爭借款為第三人清償，借款債務業已消滅，而駁回被上訴人請求返還消費借貸款部分之訴，未據聲明不服，被上訴人自無再予爭執之餘地。
（四）再者，被上訴人主張吳俊男於八十五年二月十七日起，先後潛入被上訴人東港分行保險金庫，共竊取八千二百三十五萬零三百元，及美金四萬九千九百元，對其構成侵權行為一節，業經台灣屏東地方法院檢察署以八十五年度偵字第一六一四號、第二四一四號、第三一一六號提起公訴，於台灣屏東地方法院八十五年度訴字第六八九號審理中（目前吳俊男通緝中），此經本院調取該案卷宗核閱屬實，而吳俊男上開侵權行為之事實有該分行之安全系統錄影帶二卷扣於偵查案卷可憑，並有吳俊男書寫之字條一紙，載明：「錢！全部都在森山花園農場 謝睿禎 先生拿走了」等語（警訊卷），及有贓款匯入帳戶資料可稽。且上訴人亦自承吳俊男於八十五年二月間竊取被上訴人鉅額金錢潛逃之情（原審卷第一０五頁），從而，被上訴人主張吳俊男於上開時地竊取其款項，對其構成侵權行為之情，即堪採取。上訴人以吳俊男尚未經刑事判決有罪，及附帶民事訴訟判決，其侵權行為無從認定云云，惟本件民事事件之認定，並不受上開刑事判決或附帶民事訴訟結果之拘束，故吳俊男是否對被上訴人構成侵權行為，本院應自行認定，而不以吳俊男刑事有罪判決或被上訴人獲附帶民事訴訟勝訴判決為據，上訴人所辯尚非足採。又被上訴人業於八十五年四月間，即對吳俊男提起侵權行為損害賠償之請求，有被上訴人提出之附帶民事訴訟起訴狀附卷可按（原審卷第二七五頁、第二七六頁），上訴人稱上開侵權行為損害賠償請求權因罹於時效之抗辯，自屬無據。
（五）按管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，民法第一百七十六條第一項定有明文。查吳俊男無給付義務而代上訴人清償系爭借款一節，業經證人黃俊雄證述如前，而清償債務係利於上訴人，並不違反上訴人之意思，吳俊男自得依上開規定，請求上訴人償還其所支出之費用及自支出時起之利息。因之，被上訴人主張吳俊男對上訴人成立無因管理一節，即屬可採。
（六）至上訴人以上開規定係明定管理人得請求，權利之行使管理人有選擇權，若管理人不行使，乃選擇之結果，非能因此即認管理人有怠於行使權利之情形云云。惟任何權利之是否行使均為個人之權利，是權利人如有民事請求權事由發生，是否對相對人請求，權利人均有選擇之權，法律並無強制權利人應為行使權利之規定，僅消極之規定時效制度、代位權等等，以保障他人之權利，故尚難認無因管理之管理人不行使其權利，即非怠於行使權利，而無代位權之適用。本件被上訴人對吳俊男有侵權行為債權新台幣（下同）八千二百三十五萬零三百元及美金等，吳俊男復對上訴人有無因管理支出費用之債權，吳俊男既因行蹤不明，經法院通緝在案，迄今均怠於行使其權利，是被上訴人以債權人之地位代位吳俊男請求上訴人償還吳俊男代為支出清償之款項四百八十萬元，及自支出時起即八十五年二月二十六日起至清償日止之法定遲延利息於法有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人於原審主張之備位之訴為可採，上訴人所辯為無可取。從而，被上訴人本於債權人之地位代位吳俊男請求上訴人給付吳俊男代為清償之款項四百八十萬元，及自支出之日即八十五年二月二十六日起至清償日止之法定遲延利息於法有據，應予准許。是則原審判命上訴人給付上開款項，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官鄭月霞~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年五月三十一日~B法院書記官林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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