臺灣高等法院臺南分院90年度重上字第77號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年重上字第77號民事判決

裁判日期：民國91年05月28日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度重上字第七七號ｅ
上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度重訴字第四九七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千五百四十萬元，及如附表所示之利息、違約金。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准許假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本案二十二筆借款之借據上所蓋被上訴人之印章與其立予上訴人之印鑑卡上所蓋印章與民國（下同）七十年九月一日約定書上所蓋印章均是同一顆印章，有憲兵學校之鑑定結果可稽（原審卷第二○八頁），亦為雙方所不爭。
１、被上訴人在第一審承認其印章由其自己保管（第一審卷第七六頁），嗣謂印章是 陳生明 刻的（第一審卷第二九三頁），則被上訴人就借據上所蓋其名義之印章之真正不爭，應認定借據是真正，該借據上既然有表明被上訴人是連帶保証人，被上訴人應負連帶保証之責。依社會之一般情形，印章均由自己使用，予他人盜用之情形是例外。本案二十二筆借款之借據，固為被上訴人之丈夫陳生明送來交予上訴人，惟不得以該借據並非被上訴人親自交付予上訴人為理由，認定借據上所蓋之印章並非被上訴人自己所蓋，應認定被上訴人之印章是被上訴人自己所蓋或出於被上訴人之意，由他人代蓋。借款人陳生明雖在原審供述被上訴人之印章是其所代蓋，未告知被上訴人‧‧‧。惟陳生明畢竟是被上訴人之丈夫，其証言難免偏袒，其所謂其未告知被上訴人本案之借款及做保証人之事之陳述，不得採用。
２、次查八十六年間陳生明所有 台南 市○○街一四七之二號樓房出租予訴外人 陳志明 時，由被上訴人代理出租，由被上訴人收取租金（第一審卷第一九五頁、一九六頁房屋租賃契約書），則陳生明與被上訴人之間，有經濟上之連絡。本件借款共有二十二筆，其中九筆借款即附表所示第十一至十九筆借款到期，要展期時，上訴人以雙掛號信函通知被上訴人。被上訴人接到之後均未提出異議，則其所謂完全不知本件借款，未做連帶保証人之抗辯，不足採。則兩造之間有連帶保証契約存在，被上訴人應負清償本件借款之責。
（二）被上訴人之丈夫陳生明謂被上訴人之印章是其所刻，一直由其保管，印鑑卡及約定書蓋該印章‧‧‧云云。被上訴人又承認立印鑑卡及約定書時，均有到銀行簽名‧‧‧云云。假設陳生明與被上訴人上開之供述屬實，被上訴人同意其丈夫陳生明代刻印章，使用於銀行之文件（印鑑卡、約定書），又同意陳生明代保管該印章，一直未向其取回，其接到上訴人所寄「授信展期通知書」後，又未提出異議，被上訴人也應負表見代理之授權人之責任，應負責清償本件借款債務。
（三）借款人陳生明與被上訴人甲○○係夫妻關係，住在同一地址（台南市○○街○○巷○○號），民國七十年間陳生明為要連續向上訴人借款，以被上訴人為連帶保証人，其夫妻二人均於七十年九月一日立印鑑卡予上訴人，同日被上訴人也有立約定書，此事實，有七十年九月一日之約定書及印鑑卡可証。被上訴人對其於七十年九月一日所立之約定書及印鑑卡不爭執，也承認其丈夫陳生明於七十年間第一次向上訴人借款時（指七十年九月一日）之借款有做連帶保証人，其在該第一次借款之借據上有蓋章，只以其嗣後未做連帶保証人，本案二十二筆借款是嗣後所借，其未做連帶保証人為抗辯。惟查被上訴人若僅為其丈夫第一次之借款做連帶保証人，未有就其丈夫陳生明嗣後所借借款做連帶保証人之意思者，其於在第一次借款（七十年九月一日之借款）之借據上連帶保証人欄蓋章即可，不必另立約定書及印鑑卡予上訴人，其於七十年間立印鑑卡及約定書予上訴人之原因顯然是其有意要連續做其丈夫借款之連帶保証人之故。借款人陳生明與被上訴人甲○○是夫妻關係，夫妻相互偏袒為常事，今日陳生明倒閉，欠上訴人之借款，上訴人對被上訴人之財產加以假扣押，於此情形之下，陳生明在第一審所謂被上訴人就本案二十二筆借款做保証人之事不知情‧‧‧云云，有利於被上訴人之証言，不足採。
（四）按蓋章與簽名有同一效力（民法第三條第二項）。本案系爭二十二筆借款借據上連帶保証人欄所蓋被上訴人印章之真正，與被上訴人所立印鑑卡上所蓋印章相同，為被上訴人所不爭執，應認定該二十二筆借款借據上面所蓋被上訴人印章是被上訴人自己所蓋，若由其丈夫陳生明所蓋，亦應認定出於被上訴人之意思所蓋，被上訴人應負連帶保証人之責。最高法院三十七年台上字第八八一號判例亦明示「借據內印章及作房契，既均屬真正，雖由他人代為立據，而除有確切反証外，自應推定為本人授權行為」，最高法院三十二年上字第五一八八號判例也明示「代理權授與之意思表示，不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力」。蓋在系爭二十二筆借款之借據上面之被上訴人印章，係被上訴人印鑑卡上所蓋印章，專用於上訴人銀行有關借貸或保証人事項之印章，對被上訴人是一種寶貴之物，不隨便交由他人使用。參酌上開判例及依一般情形，應認定被上訴人就本案借款有做其丈夫陳生明之連帶保証人，原審認定被上訴人未做連帶保証人係一種違背社會經驗定則之誤認。
（五）本案二十二筆借款之中，有九筆借款先到期，借款人陳生明要求展期，均有向被上訴人發授信展期通知書，上訴人以四張授信展期通知書予被上訴人，被上訴人有收到該四張授信展期通知書，該通知書有明載其做陳生明之連帶保証人及借款金額、到期日期以及展期後之到期日。被上訴人於八十八年十一月二十三日就收到第一張授信展期通知書，八十八年十二月二十二日收到上開第二張授信展期通知書，八十九年一月七日及八十九年三月二十四日再接到第三張、第四張之授信展期通定書，自接到第一張授信展期通知書至第四張授信展期通知書日止，先後四個月之久，上訴人之北台南分行於八十九年六月九日聲請台南地方法院對被上訴人之財產實施假扣押，在這一段期間內，被上訴人一直未向上訴人或上訴人之北台南分行提出任何異議，迨其財產於八十九年六月九日被假扣押後，於八十九年六月十二日始到上訴人之北台南分行謂，其未做連帶保証人，可見被上訴人就本案借款確有做連帶保証人。以上事實亦有當時擔任北台南分行之副經理 葉敏男 可証及一銀北台南分行逐日記載處理本案借款之放款整理日誌可稽。被上訴人所謂就本案借款未做連帶保証人之抗辯，不足採。假設其丈夫陳生明在第一審之証言屬實，被上訴人將其使用於銀行借貸借據上之印鑑章交付予借款人陳生明保管使用，也立約定書及印鑑卡予上訴人，其與陳生明是夫妻，其接到上訴人上開授信展期通知書之後，又未於相當期間內向上訴人提出異議，於此情形，也可認定有表見代理之關係存在，被上訴人起碼也應負授權人之義務。
（六）被上訴人似否認本案二十二筆借款之借據上所蓋之印章係其印章，又主張該印章非其印鑑章，但是，九十年五月二十九日憲兵學校之鑑定結果，蓋在二十二筆借據上，被上訴人之印文與其七十年九月一日所立印鑑卡姓名欄下方「甲○○」之印文相同，則本案二十二筆借款之借據上所蓋被上訴人之印章係其七十年九月一日立給上訴人之印鑑卡上所蓋印章是同一之印章，該印章是其向上訴人表示要做印鑑章之印章。蓋印章者，與簽名同一效力（民法第三條第二項），本件二十二筆借款之借據上所蓋被上訴人之印章既然是被上訴人立給上訴人銀行之印鑑卡上所指定印鑑章，自應認定被上訴人與上訴人之間有成立連帶保証關係。
１、銀行客戶或其保証人立印鑑卡予銀行之目的是嗣後其與銀行間之來往，不一定要其本人親自到銀行辦理，之後，有關文件有蓋其印鑑之印章即可，因現今人人生活忙碌，公司負責人或商號店主或私人與銀行間陸陸續續借貸及存款領款均由其會計人員及受僱人或其家屬之取款條或其他文件到銀行辦理，此為銀行一般作業之方式，銀行方面就第一次之交易要求借款人及其連帶保証人親自到銀行辦理立印鑑卡及約定書及對保手續之外，嗣後逐筆之放款，均不要求借款戶或保証人親自到銀行辦理對保，以免被指責找客戶或保証人之麻煩。則上訴人就本案二十二筆借款，因借據上被上訴人之印文與印鑑卡之印文相同，乃未逐一再找被上訴人對保，手續上並無任何過失。
２、被上訴人又援引最高法院六十年台上字第二一三○號判例及七十年台上字第六五七號判例為其抗辯理由之一，惟查六十年台上字第二一三○號之判例要旨是指第三人不主張表見代理時，法院不得依職權使表意人對第三人負授權人責任，於本案，上訴人有主張依表見代理之法律關係，被上訴人應負授權人責任，法院即可認定被上訴人是否應負授權人責任，則該六十年台上字第二一三○號判例並無適用於本案之餘地。另查七十年台上字第六五七號判例要旨係指印章所有人將其印章交付他人委託該他人辦理特定事項時，不得徒憑印章所有人將印章交付他人即認定就未委託事項亦應受表見代理人之授權人責任，查被上訴人瞭解印鑑卡上所蓋其印章是其丈夫陳生明為銀行之借貸要以被上訴人做連帶保証人所代刻，其本人也親自到上訴人銀行立印鑑卡予上訴人銀行，同意以該印章做為其同意替其丈夫陳生明向銀行借貸時做連帶保証人之印章，一直將該印鑑章放在其丈夫陳生明之處，未曾取回，未曾反對陳生明使用該印鑑章，陳生明使用被上訴人之印鑑章正符合被上訴人同意陳生明代刻印章及被上訴人立印鑑卡予上訴人銀行之目的，陳生明使用被上訴人之該印鑑章蓋在本案借據上，此情形與最高法院七十年台上字第六五七號判例所指案情不相同，該判例也不能作為有利於被上訴人之依據。
３、借款人陳生明自七十年九月一日向上訴人銀行第一次借款之日起，到本案借款（八十七年至八十八年止），借款人陳生明除了本案二十二筆借款，陸陸續續向上訴人銀行借款，借、還，還又借，均由被上訴人甲○○做連帶保証人，前後十八年之久，借据上所蓋被上訴人甲○○之印章均係其印鑑卡上之印章，也是本案二十二筆借据上所蓋之印章，十八年來，被上訴人未曾通知上訴人銀行要變更印鑑章或不再替其丈夫做連帶保証人，迨其丈夫陳生明就本案借款二十二筆借款中九筆借款請求延展清償後，上訴人將延展清償日期之情形通知被上訴人時，被上訴人也未向上訴人表示其就該借款未做連帶保証人，此情形，亦可認定被上有同意其丈夫陳生明使用印鑑卡做借款之連帶保証人。
（七）被上訴人與主債務人陳生明間之婚姻生活是否幸福、陳生明是否有外遇，以及被上訴人與其夫陳生明是否有同居等事，與本件訴訟無關。上訴人係主張被上訴人瞭解並同意擔任陳生明之借款連帶保證人，而出具印鑑卡給上訴人，並將該印鑑章交給陳生明，授權陳生明在借款時，代被上訴人蓋章擔任連帶保證人，則上訴人並非主張被上訴人之印章為陳生明盜蓋，而要求被上訴人應對陳生明盜蓋其印章之事實依兩造之授信約定書第十四條負責。被上訴人所舉最高法院七十三年度第十次民庭總會決議，因該決議之案情係針對印章被盜蓋之情形，而本件係被上訴人授與代理權予陳生明，則案情並不相同，不能援用於本案云云。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提授信展期通知書及回執、七十年九月一日之約定書一紙及印鑑卡二紙、台南地方法院民事執行處八十九年六月二日函、台南地方法院民事庭八十九年執全字第二三六五號假扣押裁定、一銀放款整理日誌（均影本）等件為證，並聲請訊問證人葉敏男。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決願以現金或同額之世華銀行臺南分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭借款連帶保證人上之簽名及印章乃第三人陳生明偽造，被上訴人甲○○並不知情之事實，業據陳生明於原審九十年九月三日庭訊以證人身份具結陳述明確，上訴人僅以證人為被上訴人配偶，實已分居十餘年，而質疑證人之證詞不可採，乃屬推測之詞。
１、被上訴人雖曾於七十年九月一日簽立授信約定書，但七十一年以後即不曾擔任陳生明之借款連帶保證人，民國七十七、八年間，陳生明因另結識女姓乩童 梁阿慈 ，二人並於台南市五期重劃區億載金城附近興建廟宇，與被上訴人十餘年未曾同居之事實，已據陳生明結證在卷。陳生明有外遇而與被上訴人分居已達十餘年，衡情被上訴人不可能同意擔任陳生明之連帶保證人。
２、被上訴人出租陳生明所有之光明街一四七之二號房屋予第三人陳志明乃是作為生活費使用，並無何違常之處。而本件借款高達二千五百四十萬元，且依陳生明所述借款是用於蓋廟，該借款、保證行為顯非夫妻日常家務之範圍，陳生明自屬無權代理。
３、被上訴人收受上訴人展期借款通知書後，曾向陳生明責問，亦曾詢問上訴人，並非無異議（詳原審卷一百七十四頁，九十年一月三十一日答辯狀）。
（二）本件兩造間並無保證契約存在：
１、按稱保證者謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。次按「契約之成立以當事人意思表示一致為要件，除要式行為外，當事人之簽名或蓋章，原非契約之成立要件，而消費借貸及連帶保證契約均為諾成契約，書面之訂立為契約成立之證明方法，如果客戶證明文書所蓋印章或簽名被盜用或被偽造，金融機構復未對保，即不得因為定有契約。即強指根本未曾成立之契約為已經成立，類此情形，金融機關殊難專依特約主張由客戶負其全責」（最高法院七十三年九月十一日，七十三年度第十次民事庭會議決議參照）。經觀之卷附上訴人所提出之授信約定書，其上並無記載被上訴人為訴外人陳生明之連帶保證人，願對訴外人向上訴人所有借款債務負連帶保證責任，足見被上訴人就訴外人陳生明之借貸自始未有連帶保證之意思合致甚明。又遍查上開授信約定書並未約定借款或保證借款之金額，是以該授信約定僅係補充其後兩造借款契約之一般共通約定，至兩造保貸契約之成立，仍須經由個別契約之意思合致而成立，是以尚難以系爭授信約定書之簽具，而認兩造間有連帶保證契約之意思合致成立。
２、再查，上訴人所提出之借據雖蓋有被上訴人印文，但其上借款人、連帶保證人姓名、住址之記載憑肉眼即可辯識為同一人筆跡，據證人陳生明具結稱：「簽名是我簽的，印章是我蓋的」、「借款（保證）我沒有告訴甲○○」（原審卷二百七十五頁）等語屬實，核與上訴人訴訟代理人自認：「本件是陳生明本人帶著印章到銀行來辦理，借據是陳生明辦的，被上訴人甲○○沒有到銀行來」相符（見原審卷二百五十九頁），本件借據上之連帶保證人之簽名、印章既為第三人陳生明所偽造，則揆諸前揭最高法院民事庭決議，上訴人執以被上訴人七十年間所簽系爭授信約定書，而認其後陳生明所為之借款，均應由被上訴人負連帶保證責任，於法顯有未合。
（三）又上訴人另主張被上訴人甲○○將其印章置於訴外人陳生明處，自應依民法第一百六十九條表見代理之規定負授權人責任。惟：
１、按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷（最高法院六十年台上字第二一三○號及七十年台上字第六五七號判例參照）。
２、經查本件借據上之印文、係陳生明所偽造（陳生明於授信約定時所刻而留置，被上訴人並不知情），業據陳生明結證在卷，而系爭借款之日期又在被上訴人書立授信約定書以後近二十年（十七年）始發生，期間長達二十年，人情均已有所變更，依常理上訴人應考慮及此，而為求證之行為，且本件上訴人如向被上訴人查證（對保）即不難發現被上訴人未授權之事實。詎上訴人為專業之金融機關借貸與他人以賺取利息，獲取對價，卻不盡善良管理人之注意義務，貸與鉅額借款，只為其本身作業上（對保）之省略，而置一般求證之程序於不顧，顯非衡平之道，其未發現（知悉）被上訴人未授權予陳生明應係有過失。依民法第一百六十九條但書之規定，上訴人就陳生明無權代理之事實既屬可得而知，自不得再主張表見代理，是此部分上訴人之主張於法亦有未合。
（四）本件被上訴人甲○○簽立授信約定書之時間為七十年九月一日，系爭上訴人起訴請求之借款二十二筆，依上訴人主張之第三人陳生明借款期間：則始於八十七年十月二日，二者期間相距達十七年一個月，該十七年間被上訴人不曾為陳生明擔任借款保證人，更不曾至上訴人銀行為陳生明代辦任何事項，上訴人僅憑十七年前之約定書及一 陳年 舊印（非印鑑章）即信賴陳生明係有權代理，而未作任何對保手續，顯有過失。
１、本件被上訴人於七十年九月一日因配偶陳生明向上訴人第一銀行短期借款邀同被上訴人為該次借款之保證人，為該次借款保證簽名於授信約定書因事隔久遠，被上訴人只記得有簽名的印象，當天其餘事項，被上訴人並未注意。因被上訴人當初只同意為該次短期借款作保證，且該筆（短期）借款到期後早已清償完畢，所以就沒有再把約定書一事放在心上，對該平常之印章亦未予留意。至陳生明出庭作證，被上訴人才知印章是陳生明刻的，而未作廢。
２、約定書上使用之印章，係陳生明所刻並蓋用，被上訴人當時並未留意。且簽立約定書後，在被上訴人與配偶陳生明仍同住之七、八年間，不曾聽聞陳生明有向第一銀行借款。被上訴人根本未料到陳生明竟一直持有（非保管）該顆印章。嗣七十七年間陳生明結識乩童女子梁阿慈，二人有不可告人來往（鈞院可調閱其二人入出境資料，即可明瞭陳生明與梁阿慈多次結伴出國遊玩）置被上訴人於不顧，夫妻二人長期分居，被上訴人與陳生明少有聯絡（陳生明如有書信亦是由女兒通知其取走）。
３、八十八年十一月底被上訴人突然接獲上訴人之通知函表示：「台端為本行授信戶陳生明借款（到期日八十八年十一月二十五日）連帶保證人，借款人如附表所示授信業經分別延展期後之到期日八十九年十一月二十五日」等語，被上訴人甚感驚訝乃詢問陳生明，陳生明表示：「有足額擔保，他會處理」，被上訴亦打了多次電話至第一銀行，但總機或承辦小姐均表示經理不在。因陳生明確實有許多不動產，被上訴人乃相信陳生明會處理。
４、八十九年五月底某日上訴人之行員於清晨至光明街六十六號住處欲拜訪陳生明，因陳生明早與被上訴人分居根本未住該處，被上訴人才未開門。
５、八十九年六月初上訴人假扣押被上訴人財產，被上訴人才知陳生明未處理。不得不至銀行質問，銀行表示：「二十年前有授信約定書、印文相符」並影印授信約定書予被上訴人。被上訴人取得約定書影本後回家核對結果，被上訴人並無該顆印章。
６、嗣陳生明於原審九十年九月三日出庭簽名具結作證，「該（甲○○）印章（七十年以後）一直放在我這裏，之後借款我都沒有告訴甲○○」等語，被上訴人才知道有此一印章，且二十年來陳生明竟未廢棄之事。而被上訴人對上訴人竟僅憑二十年來未曾再使用之普通印章（俗稱便印），未經對保，事先亦不曾向被上訴人有何電話查詢行為，即逕為放款，亦感有失銀行之專業，而不諒解。
（五）上訴人上訴意旨謂被上訴人若僅有為陳生明第一次（七十年九月一日）之借款做連帶保證人之意思，則只需在第一次借據連帶保證人欄蓋章，不必另立約定書及印鑑卡予上訴人；又被上訴人接到展期通知後，竟未為異議，足見被上訴人有授權陳生明使用，同意擔任陳生明之保證人之意思等語。惟查：
１、客戶與銀行初次往來，銀行均要求立授信約定書及印鑑卡，以作為該筆往來印章之核對基礎，此為銀行之慣例。上訴人竟主張立授信約定書係作為日後連續保證之用，尚無足取，何況，在何種放款須立約定書，乃是銀行內部規定，上訴人並未告知，被上訴人更不了解。至於被上訴人當時之認知只願擔任七十年九月一日借款之保證人，不及其他。
２、被上訴人甲○○根本不知陳生明於七十年九月一日以後仍持有該印章。而該印章並非印鑑章，民間一人多印之情形甚多，事隔二十年，陳生明之公司早已結束營業，被上訴人與之亦已分居十餘年，不可能料到陳生明竟盜用該印章。
３、上訴人所謂：被上訴人接獲展期通知之日期，依卷附通知書所載均已是在上訴人准予第三人陳生明展期之後（即已是陳生明未還錢才通知）於事無補。而被上訴人收受通知後亦非未處理。但陳生明信誓旦旦表示有擔保品會處理，被上訴人亦相信陳生明有許多財產會清償，直到被上訴人財產經法院假扣押，被上訴人才知陳生明未處理。
（六）上訴人所提出之借據二十二紙，借據上被上訴人名義之印章及簽名，均係證人陳生明所盜用及冒簽之事實，業經證人陳生明於原審結證在卷，依陳生明結證之內容，陳生明應負偽造文書之罪責，如其證述不實亦有偽證之刑責，二者均非輕罪，衡情陳生明應不敢偽證，足認陳生明結證：「借款我沒有告訴甲○○」等語，應是事實。上訴人僅以被上訴人與陳生明為夫妻，未斟酌其二人早已因陳生明有外遇分居十餘年之事實，空言主張證人證詞不可採，並不合理。
（七）就上訴人所提出之放款整理日誌附頁八十九年五月二十五日「催收經過、借款戶動態、有關文書」欄內之記載內容提出說明如左：
１、上訴人於八十九年五月二十五日早上至光明街未遇借款人陳生明，益證陳生明與被上訴人二人因陳生明外遇早已分居之事實，衡情被上訴人不可能為陳生明保證。
２、八十九年五月二十五日上訴人係要求轉達借款人陳生明還款，並非向被上訴人為請求。又當時被上訴人雖曾接獲上訴人通知借款人陳生明借款逾期及被上訴人為陳生明保證人之信函，但當時被上訴人質問陳生明，陳生明信誓旦旦會清償，而上訴人信函通知之金額亦僅八百萬元（非本件之二千萬元），以當時陳生明之資產，應無不能清償之虞，被上訴人才未馬上提出異議，但絕無承認之意思，自不負表見代理本人之責任。
３、另七十年九月一日上訴人與被上訴人間授信約定書第十四條：「各種票據、借據及其他證書上之印文，貴行以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而為交易時，縱使其印鑑有被盜用、偽刻或其他不法情形，立約人亦願負擔一切責任，貴行不負責」之約定，茲就該約定之效力提出法律上陳述如下：
①按當事人若約定留存於金融機構之印鑑，縱令係被他人盜用或偽造使用，如金
融機構認為印鑑相符，存款人必須負一切責任，如此之約定乃金融機構只為其本身作業上之省略（即借款時之對保）或方便，竟置立約人（借款人或保證人）事後權益於不顧，顯非衡平之道（最高法院七十八年度台上字第二一一八號判決參照），且該約定係約定金融機構可不負善良管理人之義務，免除金融機構抽象輕過失之責任，應認此項約定違背公共秩序善良風俗，而為無效（最高法院七十三年度第十次民庭總會決議參考），上開授信之約定，既屬無效，上訴人自不得僅援引該約定即主張系爭兩造八十七年間有保證契約存在。
②被上訴人之授信約定書係七十年九月一日書立，該筆借款早已清償，迄系爭借
款時已歷近十七年，期間被上訴人不曾再擔保陳生明之保證人，亦不曾與上訴人有何交易往來，上訴人以十七年前之約定書即主張被上訴人須負責，顯失衡平，而有過失，其主張表見代理，亦無理由等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院七十八年度台上字第二一一八號判決、最高法院七十三年度第十次民庭總會決議等件為證，並聲請訊問證人陳連文、 歐陽振炎 。
理由
一、本件上訴人主張：訴外人陳生明於八十七年十月二十七日起邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，於附表所示之日期，向上訴人借得如附表所示之款項，共新台幣（下同）二千五百四十萬元，並約定利息按附表所示之利率按月計付，本金到期一次清償如未能按月付息，則喪失期限利益，全部債務視為到期，如到期不履行或遲延履行時，除應給付遲延利息外，逾期在六個月以內者按原利率一成，逾期在六個月以上者按原利率二成加付違約金，其中八十七年十月二日至十二月二十一日止，向上訴人所借之款項，嗣又經陳生明及被上訴人同意書立借款展期申請書而將各筆借款期限分別展期至如附表所示之借款期限。詎借款人陳生明自八十九年三月十五日起至今均未再清償利息而逾期，迭經催討均未見效，已喪失期限利益，全部債務應均已視為到期，被上訴人應負連帶清償之責；又上訴人所提出之借據上被上訴人之印文與被上訴人所留存亦不否認真正之印鑑卡及約定書之印文相符，則借據上之印文為真正，自應推定借據為真正，既然借據為真正，又蓋章與簽名生同等之效力，則上訴人與被上訴人間確已成立連帶保證契約，另上訴人曾於八十八年十一月二十二日、十二月二十一日、八十九年一月六日及三月十五日以雙掛號信函分別就附表編號十一至十六之借款已（或即將）到期，通知被上訴人向其表示：「台端為本行授信戶陳生明之連帶保證人，借款人如附表所示授信業經分別展延到期日，依台端所立約定書或保證書之約定，台端應續負保證責任。特此通知」。而信函均經被上訴人親自收受，被上訴人接函後並未對上訴人提出抗議有人冒用其印章，足證借據上連帶保證人欄之甲○○之簽名及印文，均非偽造，即被上訴人確有為借款人陳生明擔任連帶保證人之意思，退萬步言，假設被上訴人甲○○係將印章交由陳生明保管使用，然上訴人已經以信函通知被上訴人係擔任陳生明之連帶保證人，並應負連帶保證之責任，被上訴人明知上開事實，又不取回交付陳生明保管使用之印章，而由陳生明持其印章用於展期約定書，足證被上訴人自始即有授權陳生明代其用印於借據之代理權，則縱然借據及借款展期約定書上甲○○之印文非被上訴人親自用印，亦係授權其代理人陳生明代其用印，效力亦及於被上訴人，且被上訴人與陳生明為夫妻，自可互相代理等語。
二、被上訴人則以：伊並未於八十七年十月二十七日起同意擔任陳生明之連帶保證人，被上訴人亦未在上訴人所提出之借據上連帶保證人處簽名蓋章，自毋庸負連帶保證債務之責。又被上訴人固曾於七十年九月一日在借款人陳生明向上訴人借款之借據及約定書上簽名，但上開借據屬短期借貸，該部分借款業已清償。七十年底以後，被上訴人即未曾在借據之連帶保證人處簽名用印章，被上訴人既未在上訴人所提出之借據上簽名蓋章同意擔任連帶保證人，則上訴人以被上訴人於七十年所簽立業已歷經十五年應已失效之約定書向被上訴人依連帶保證債務請求給付借款，顯違反誠信原則及公平正義。再者，上訴人庭呈之借據，其右下角處有放款主管、放款經理、約定書核對、印章核對等四欄，分屬上訴人職員職掌，渠等受上訴人之委任，受有報酬，應盡善良管理人注意義務，被上訴人既未在上訴人借據上簽名蓋章同意作保證人，而上訴人職員卻認可之，顯然上訴人聘任之有關職員並未盡善良管理人注意義務，顯然有過失，依民法第二百十七條第一項規定，被上訴人得主張過失相抵而免除連帶保證債務，另上訴人以八十六年間被上訴人出租陳生明所有之門牌號碼光明街一四七之二二號、一四七之二一號房屋，而謂被上訴人與陳生明有互相代理行為云云，惟上述房屋原係作倉庫使用，因被上訴人與陳生明分居後，陳生明未付與被上訴人生活費用，被上訴人母女為張羅生活費用才將房屋清理乾淨予以出租，房屋之出租行為係由被上訴人處理，但因房屋所有權人是陳生明，故由被上訴人書具陳生明姓名，以解決被上訴人生活之拮据，此與被上訴人有無授權陳生明在上訴人二十二張借據、十一張借款展期連帶保證人欄用印、署名是不同之兩回事，且八十六年之租賃行為距七十年九月一日約定書期間已逾十五年消滅時效期間，更無互相代理之事實等語，資為抗辯。
三、訴外人陳生明自八十七年十月二十七日起，於附表所示之日期，向上訴人借得如附表所示之款項，共二千五百四十萬元，並約定利息按附表所示之利率按月計付，本金到期一次清償如未能按月付息，則喪失期限利益，全部債務視為到期，如到期不履行或遲延履行時，除應給付遲延利息外，逾期在六個月以內者按原利率一成，逾期在六個月以上者按原利率二成加付違約金，其中八十七年十月二日至十二月二十一日止，向上訴人所借之款項，嗣又經訴外人陳生明又書立借款展期申請書而將各筆借款期限分別展期至如附表所示之借款期限，嗣陳生明自八十九年三月十五日起至今均未再清償利息而逾期，已喪失期限，全部債務應均已視為到期，尚積欠上訴人如附表所示之本金、利息暨違約金未為清償。被上訴人於七十年九月一日有同意擔任陳生明之連帶保證人，並至上訴人銀行對保，簽立約定書，上訴人所提出之七十年九月一日立約書人甲○○之約定書上之簽名及約定書上對保欄內之被上訴人簽名及印章均係真正。是為兩造並不爭執之事實，則本件所爭執之處，應在於被上訴人就如附表所示之借款是否有與上訴人達成連帶保證之合意，及應否負連帶保證人之責？
四、經查：
（一）上訴人主張被上訴人於七十年九月一日曾至上訴人銀行，親自於約定書上簽名蓋章，經上訴人核對借據上之印文與約定書上之印文相符，則借據上之印文為真正，自應推定借據為真正，既然借據為真正，又蓋章與簽名生同等之效力，則上訴人與被上訴人就附表所示之借款應已成立連帶保證契約，業據提出約定書一紙、借據二十二張及借款展期約定書十一張為證，而被上訴人對原始約定書上之簽名及印文係其所為之事實並不爭執，惟辯稱上訴人所提出之本件借款借據及借款展期約定書上之簽名、印章均非其所為，並無為上開借款擔任連帶保證人之意思等語。
（二）按「稱保證者謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立」。次按「契約之成立以當事人意思表示一致為要件，除要式行為外，當事人之簽名或蓋章，原非契約之成立要件，而消費借貸及連帶保證契約均為諾成契約，書面之訂立為契約成立之證明方法，如果客戶證明文書所蓋印章或簽名被盜用或被偽造，金融機構復未對保，即不得因為定有此等約定。即強指根本未曾成立之契約為已經成立，類此情形，金融機關殊難專依特約主張由客戶負其全責」（最高法院七十三年九月十一日，七十三年度第十次民事庭會議決議參照）。又「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷（最高法院六十年台上字第二一三○號及七十年台上字第六五七號判例參照）。
（三）本件被上訴人固曾於七十年九月一日與上訴人訂立約定書，然被上訴人抗辯該約定書係於訴外人陳生明第一次向上訴人借款時所簽立，其僅有同意擔任陳生明該次借款之保證人，而該次所借款項已清償完畢，上訴人起訴所請求之如附表所示之借款，係八十七年以後之借款，該部分借款被告均不知情，亦未曾同意擔任連帶保證人，而經原審詢問上訴人借款之辦理過程（被上訴人有無親自至上訴人銀行簽名蓋章？），上訴人亦自承借據及展期申請書均係借款人陳生明所提出，只核對印文，並未通知保證人親自至銀行簽名蓋章（原審九十年一月三十一日言詞辯論筆錄參照），而主張印文既係相同，依民法第三條規定，自與親自簽名有同等效力等語。惟私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定自明。又同法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。惟被上訴人抗辯如附表所示之借款未允為借款人陳生明之連帶保證人，借據上連帶保證人印文非伊所蓋等語，業經證人即本件借款人陳生明亦到庭證述：借據上連帶保證人部分之簽名係我簽立、印章係由我蓋立，該印章一直都是由我保管，從借錢開始印章就由我保管。（有無經過被上訴人同意？）第一次借款有經過甲○○同意，之後都是依照銀行程序辦理，印章是我刻的，因為當時要借錢才刻的，當時甲○○有同意我刻印章，印章也一直放在我這裡，之後借款我都沒有告訴甲○○，我借錢是要蓋廟，沒有跟甲○○講，我已經有十幾年沒回去了等語明確（原審九十年九月三日筆錄參照），並參諸上訴人訴訟代理人 薛惠玲 所陳：部分借據係由伊承辦，借款過程都是陳生明帶著印章到銀行辦理，借據是陳生明填寫，被上訴人未到銀行來等語（九十年七月三十日筆錄參照），足見被上訴人所辯上開借據均未經被上訴人親自簽名蓋章，更可確切反證被上訴人除第一次借款外，並未授權陳生明授與其他法律行為等情，堪信為真實。況上訴人對如附表之借款亦均未實際對保，已如上述，自難單憑借據書上之印章與約定書上之印鑑相同，即足認被上訴人應負連帶保證人之責，從而，上訴人引用最高法院三十七年台上字第八八一號及三十二年上字第五一八八號判例，主張其核對借據之印文與約定書、印鑑卡相同，被上訴人即應負連帶保證責任云云，自無可取。
（四）上訴人雖又主張被上訴人既將印章交由陳生明保管使用，自係有授與陳生明代其用印於借據之代理權，且陳生明與被上訴人係夫妻關係，有經濟上聯絡，亦有互相代理之權，是陳生明在借據上用印之效力應及於被上訴人云云，然查，被上訴人自審理伊始即一再陳稱於陳生明第一次借款時有同意擔任連帶保證人，但其後之借款均不知情，而上開事實亦經證人即借款人陳生明到庭結證屬實，證人亦明確證稱第一次借款時有經被上訴人同意，印章是證人刻的，從借款開始印章都放在證人處，由此可知，被上訴人係因於七十年有同意擔任陳生明之借款保證人而同意陳生明代刻印章，則就被上訴人之本意及認知而言交付印章應僅係用於辦理第一次借款事項，雖被上訴人事後未取回印章，然查，被上訴人甲○○簽立授信約定書之時間為七十年九月一日，而上訴人起訴請求之借款二十二筆，則始於八十七年十月二日，二者期間相距達十七年一個月，該十七年間被上訴人不曾為陳生明擔任借款保證人，更不曾至上訴人銀行為陳生明代辦任何事項，上訴人僅憑十七年前之約定書及一陳年舊印（非印鑑章），即信賴陳生明係有權代理，而未作任何對保手續，顯難以此即認定被上訴人有概括授權與陳生明，亦難認定陳生明以該印章所為任何法律行為，均須由被上訴人負責，否則勢將危害社會交易之安全。是就陳生明之其他各筆借款，被上訴人是否亦有授權陳生明使用印章辦理，仍應審酌各筆借款之辦理過程來判斷，而查上開各次借款均係陳生明自行辦理，上訴人亦未通知被上訴人核保，被上訴人均不知情，業經陳生明證述明確，且為上訴人所自認。則陳生明於借款前顯均未告知被上訴人，並徵求被上訴人之同意，而被上訴人亦不知陳生明有向上訴人借款之情，衡情被上訴人自無可能有授權陳生明代理被上訴人為同意擔任連帶保證人之意思，揆諸上開判例要旨，該八十七年以後之二十二筆借款，均需由被上訴人負表現代理人之授權人責任，未免過苛，是上訴人上開主張，洵無足取。至上訴人主張陳生明與被上訴人係夫妻，即應互負代理之責部分，依民法第一千零三條規定，夫妻應係於日常家務才可互為代理人，而本件借款高達二千五百四十萬元，且依證人歐陽振炎於本院證述：（被上訴人何時與陳生明分居？）我是在七十八年知道的（九十一年四月二十九日筆錄參照），又依陳生明所述借款係用於蓋廟，陳生明已有十餘年未回被上訴人住處，則上開借款顯非日常家務之範圍，自難以陳生明與被上訴人間有夫妻關係，即認陳生明可代理被上訴人為同意擔任連帶保證人之意思表示，是上訴人上開主張，亦無足採。
（五）綜上所述，本件借款既均係訴外人陳生明自行辦理，並未經被上訴人同意，則被上訴人與上訴人間，就陳生明如附表所示之借款自無負連帶保證人之意思合致，就上開借款自未成立連帶保證契約。
五、從而，上訴人依連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人如附表所示之借款、利息及違約金，為無理由，不應准許。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，請求廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年五月二十八日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官徐財福右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十一年五月二十九日
法院書記官董挹棻