裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1918號上訴人即被告 古李興 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第142號，中華民國101年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第3267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告古李興犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，累犯，判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日；扣案仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件係 鄭賜儒 遭被告槍擊送醫急救後，由醫院通報警察局處理，因鄭賜儒並未透露遭槍擊之地點及犯罪行為人為何人，故警方並不知被告涉案。嗣警方於蒐集相關情資時，意外發現被告持有二級毒品而予逮捕，惟於被告向偵查隊長 尤開欽 自首本件槍擊犯行前， 蔡明財 、 陳士強 、 簡明仁 、 劉興君 、尤開欽等均無人懷疑或有確切證據合理懷疑被告涉案，且於被告自首同時，簡明仁正欲前往醫院詢問鄭賜儒相關案情，經分局通知被告已自首即將前往取槍，簡明仁一行人始掉頭返回，足見於被告自首坦承犯行之前，警方對被告並無合理懷疑之確切證據，原判決認被告不符自首要件，於法尚有違誤。又司法院釋字第669號解釋認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定有關空氣槍部分，對犯罪情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，有違憲法第23條之比例原則，同理，則同條例第8條第4項之規定，不論持有之理由、目的為何及情節輕重，一律科以3年以上有期徒刑，尚嫌情輕法重。被告因與鄭賜儒前有嫌隙，為怕鄭賜儒尋仇挑釁而持有扣案槍彈防身，僅想嚇唬鄭賜儒而已，不料槍枝走火而誤傷鄭賜儒，被告並無另犯他罪或做不法使用之意圖，且被告賠償鄭賜儒38萬元，足見被告秉性尚屬善良，原判決量刑尚有情輕法重之情形，應酌予減輕其刑云云。
三、經查：㈠訊據被告對其於民國99年7、8月間某日，在其位於新竹縣新
豐鄉○○村0鄰00○00號之住處，受綽號「一桶」之真實姓名年籍均不詳之成年友人之委託，代為保管具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈1顆及改造子彈4顆等物，並將之藏放在其位於上址之住處內，而未經許可寄藏上揭槍枝及子彈等物。嗣於100年3月24日凌晨3時30分許，被告在友人 李堯淵 位於新竹縣新豐鄉○○村○○000號之住處，與鄭賜儒發生爭執，被告乃取出上揭具有殺傷力之槍彈，誤擊鄭賜儒成傷，經警據報後到場處理，在李堯淵位於上址之住處查獲被告，並扣得前揭具有殺傷力之之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之制式子彈及改造子彈等情坦承不諱（見偵卷第17-24、66-68頁，原審卷第139頁），並經鄭賜儒於警詢及偵訊時指述綦詳（見偵卷第9-15、106、107頁），且為證人李堯淵、 彭彩雲 、 劉奕伶 及 朱展琳 等人於警詢及偵訊時、證人 黃淑芬 於偵訊時分別證述發生經過情形等情；暨證人即查獲警員蔡明財、簡明仁、陳士強、劉興君及尤開欽等人於原審審理時分別證述查獲經過情形等情明確（見偵卷第22-37、70-72、91-94頁，原審卷第103-109、124-134頁），復有新竹縣政府警察局竹北分局自願受搜索同意書1份、搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、同意搜索書1份、搜索筆錄1份、財團法人佛教慈濟醫院臺北分院診斷證明書1份、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、照片3幀、新竹縣新豐鄉調解委員會調解書
1份及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3267號不起訴處分書1份等在卷足稽（見偵卷第38-53、56、57、119頁，調參字第1708號調解卷第2頁），此外，並有改造手槍1支（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000號）及子彈5顆等物扣案可資佐證。
㈡被告雖主張就其應符合自首之要件云云，惟按刑法第62條所
稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有確切之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院96年度台上字第5877號參照）。查證人蔡明財警員於原審證稱：「當時被害人證述被槍擊地點是在他家附近，隊長叫我們去李堯淵家訪查，那時候我們是看現場有被擦拭過，但是因為現場沒有找到血跡，所以我們就懷疑是不是被告還是李堯淵，因此就把被告還有李堯淵全部都帶回去，被告一開始就只有坦承他持有毒品，在我們隊裡，我們跟他盤查的時候，他才承認。當初有查到毒品，又看到現場有擦拭的痕跡，所以也有懷疑被告，但是認為他沒有涉案很深，我們有問這個槍擊案是不是他所為，一開始他說不是他，後來我們一直問，他就有承認是他做的。因為當時現場有被擦拭的痕跡，現場就只有被告跟李堯淵，我們也有懷疑李堯淵，我們是對2個人都一直問」等語（見原審卷第103-1
04、107頁）；證人尤開欽隊長於原審證稱：「當天接獲通知我們先到醫院，因為李堯淵也有到醫院，所以我們就到李堯淵家去問整個情形。跟李堯淵在談時，他很多地方都避重就輕，當時在他家客廳談時就發現客廳有擦拭過的痕跡，我們就發現客廳可能是第一現場，就請鑑識課的人過來。後來去李堯淵家的房間，同事有看到被告丟東西，把椅子翻開，是1包毒品。後來載被告回隊裡，在隊上時一開始我問被告，他一開始是沒有承認的，後來是一直問他，大概有持續半小時以上，他後來才坦承是他開的槍。詢問的過程中主要是問被告那天晚上在李堯淵家那邊到底發生何事，為何會有這件槍擊案，真正開槍的人是誰，主要是針對這些問題去問被告。因為我們還有其他組的人馬在被害人那邊也同時在問，還有一些人馬是在現場查訪，我們分了很多組，最後訊息都會回來給我，有些訊息有進來說當時是在李堯淵家，開槍的人身形如何等等，我再針對那些資訊問被告，後來他才坦承。（問：你有懷疑被告涉案嗎？）當時在局裡問的時候是有越來越懷疑。（問：因為是有其他的資訊一直進來，所以你們有懷疑是被告？）是。」等語（見原審卷第133-134頁）；被告於原審亦自承：「警察一開始問我槍擊案的時候，我還不是很清楚，所以否認。（問：不管是蔡明財或尤開欽都說你一開始並沒有承認？）是」等語（見原審卷第108、139頁）；參之證人李堯淵、彭彩雲於警詢筆錄均已指述鄭賜儒係遭被告所槍傷（見偵卷第23、29頁），雖因被告及相關證人係在不同分局及派出所隔離訊問製作筆錄，而無從比對究係被告或證人率先指述被告之犯案情節，然所有情資最後均會匯報至尤開欽隊長處，則警方就蒐集而來之相關被告罪證，本於偵查犯罪之專業判斷，已對被告產生其即為本件槍傷鄭賜儒之行為人之懷疑，認被告確涉有重嫌，而於被告供述其所涉之本件犯行前，對於被告主動展開各項詢問，自係已有合理之懷疑，尚難認警方僅有主觀上之憑空臆測，從而，被告在蔡明財及尤開欽輪流詢問長達半小時以上之時間後始坦承有為本件犯行，實難認被告係符合對於警方未發覺之罪自首，自無適用刑法關於自首得減輕其刑規定之餘地。
㈢被告上訴意旨復爭執原審量刑過重，依司法院釋字第669號
解釋之法理，其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，亦有情輕法重之情形，應酌予減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項關於空氣槍之規定，係由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成，復因別無其他與上開刑罰規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。而該條例於100年1月5日增訂第8條第6項之規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，考其立法理由，係因同條第1項規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內，基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術。倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，是修正前之第8條規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，係對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則（司法院釋字第669號解釋理由書參照），因此乃有第8條第6項特別針對空氣槍部分，增訂其情節輕微者，得減輕其刑之規定。查本件被告未經許可所寄藏之槍彈分別為仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈1顆、改造子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍枝及子彈均具有殺傷力，有該局100年11月3日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可參（見原審卷第58頁）。而所謂殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害；揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函參照）。準此，本件被告明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受託寄藏及持有，竟仍基於受寄藏放可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，收受本件扣案之槍彈並予藏放保管，嗣基於預防鄭賜儒尋仇挑釁之目的而隨身攜帶至李堯淵住處，顯已有可能傷害他人之潛在目的，自難與人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法空氣槍，縱已達殺傷力標準，但其殺傷力甚微之情形，為相同之比擬。是被告上訴意旨攀比援引上開司法院大法官會議解釋，認應依同理而酌予減輕其刑，顯係對法律有所誤解。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，業據原審論述綦詳，原審審
理結果，認被告確有上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可寄藏子彈之犯行，應予依法論科，量刑時並已審酌被告前有違反毒品危害防制條例經法院判處罪刑，於98年8月18日入監執行，並於99年3月17日執行完畢之前科記錄，而具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自寄藏，被告於前案執行完畢後5年內，竟仍故意漠視法令，率爾寄藏上開具有殺傷力之改造槍枝1支及制式子彈1顆、改造子彈4顆等物，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，兼衡被告非法寄藏上揭具有殺傷力之槍彈後，因與鄭賜儒有所爭執，竟持上揭具有殺傷力之槍彈誤擊鄭賜儒成傷之行為，已造成實害，併審酌其智識程度為高中畢業，家庭及工作狀況、犯後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，為其量刑之基礎，而就被告之上開犯行，量處有期徒刑3年6月，併科罰金12萬元，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，是原審量刑確有所本，屬原審依職權行使之裁量權，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵，亦無濫用權限之明顯違反比例原則可言。被告上訴所辯各節，經核均無可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國102年1月31日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國102年2月4日