裁判字號：臺灣新北地方法院91年聲字第1045號民事裁定
裁判日期：民國91年11月27日
臺灣板橋地方法院民事裁定九十一年聲字第一○四五號
聲請人乙○○相對人甲○○右當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院九十年度存字第一六六號提存事件內之擔保金新台幣伍萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間請求返還支票事件，前遵鈞院九十年度裁全字第二五一號民事裁定提存新臺幣伍萬元而聲請假處分在案。茲因聲請人撤銷假處分為鈞院九十年度全聲字第二四七號裁定所許，聲請人並另定廿日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利，由臺灣士林地方法院九十一年度聲字第三五七號公示送達事件公示送達在案，惟相對人未對擔保金行使權利，為此檢具假處分裁定、撤銷假處分裁定、提存書、公示送達催告函件、公告刊登報紙等影本各一件，請求返還擔保金云云。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（１）應供擔保之原因消滅者；（２）訴訟終結後供擔保人證明已定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。（最高法院八十六年度臺抗字第五三號裁定、八十五年度臺抗字第六四五號裁定、八十七年度臺抗字第四五四號裁定參照）
三、經查：本件依聲請人所陳述之情形，聲請人所撤銷假處分裁定並未確定，聲請人亦未撤回本院九十度執全字第一五二號假處分之執行程序，業經本院依職權調閱前開假處分案卷查明屬實，假處分程序之受擔保利益人即相對人因假處分程序可能受之損害，尚未確定，自難強求其須行使權利，即難謂其已合法催告相對人行使權利而未行使，其向本院聲請發還前開所提存之擔保金，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於訴訟終結後定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官何君豪右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十一年十一月二十七日~B法院書記官蕭興南