裁判字號：最高法院109年台上字第4880號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4880號上訴人 林清強 選任辯護人 吳麗珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月25日第二審判決（108年度上訴字第1224號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第2549、3965號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人林清強犯如原判決附表（下稱附表）一編號2、4至19所示行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項販賣第一級毒品17罪刑（均累犯，各處有期徒刑7年8月〔11罪〕、7年9月〔4罪〕、15年2月〔1罪〕、15年3月〔1罪〕），及如附表一編號1、3所示行為時毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品2罪刑（均累犯，各處有期徒刑3年8月、7年2月），應執行有期徒刑17年6月，並為相關沒收（追徵）之宣告。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一編號2、4至19所示之時地，以上開各編號所示之方式及價格，分別販賣海洛因與 呂啟生 （7次）、 洪肇健 （1次）、 孫清一 （8次）、 黃智源 （1次）；另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1、3所示之時地，以上開各編號所示之方式及價格，分別販賣甲基安非他命與洪肇健（1次）、 郭正鈞 （1次）等犯行之得心證理由。再說明上訴人就附表編號1、2、4、6至8、10至19部分，於偵查及審判中均自白販賣犯行，俱依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（附表一編號3部分，原判決雖敘明無上開規定之適用，惟於理由欄貳、三、㈣部分記載該部分有累犯加重及偵審中自白減輕之適用，應依法先加重後減輕之等語〔見原判決第6頁〕，為顯然之誤寫，於科刑之結果並不生影響）；並就附表一編號2、4至19部分，以其犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度之刑仍嫌過重，均依刑法第59條規定酌減其刑。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人販賣甲基安非他命2次部分，已坦承犯行，犯後態度
良好，販賣金額僅為新臺幣（下同）5百元，屬小額零星販賣，與毒梟顯然有別，且附表一編號3之購毒者郭正鈞供稱其係賒欠未交付價金，應是供購毒者自行施用而非轉售牟利，上訴人之行為惡性及對社會秩序之危害均非重大，實有情輕法重而可堪憫恕之處，原審就此部分未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違誤，且原審就何以販賣甲基安非他命即無法重情輕之憾，亦未敘明理由，有判決不備理由之違誤。
㈡附表一編號14之販賣海洛因與呂啟生部分，原判決撤銷第一
審原為有期徒刑15年2月之科刑，改處有期徒刑7年8月，而其餘18罪之量刑均為相同，則原審較之第一審減少有期徒刑7年6月，但所定應執行刑則僅減少有期徒刑1年2月，有違反罪刑相當、比例原則之不當等語。
四、惟查：㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明，如何經考量上訴人所犯如附表一編號1、3所示販賣第二級毒品之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨（見原判決第6頁），並無適用法則不當或判決不備理由之違法可言。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又執行刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾刑法第51條規定之外部界限、定執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。原審已敘明如何以上訴人犯罪之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯行所生危害、惡性、犯罪情節、學經歷、生活狀況等一切情狀），及考量上訴人犯罪時間集中於民國108年2、3月間，販賣金額分別為5百元、1千元，及販毒對象為5人、犯行次數，斟酌刑罰限制加重原則，已足評價上訴人行為之不法性，而定其應執行刑為有期徒刑17年6月等旨（見原判決第7至
8頁）。並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事。原判決係於附表一編號1至19所示之罪各刑中之最長期（15年3月）以上，各刑合併之刑期（156年7月）以下，酌定其應執行刑，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的、不利益變更禁止及罪刑相當原則之情事，應係法院裁量職權之適法行使，於法並無不合。
㈢上訴人上開上訴意旨，係以其個人主觀意見，就原審採證認
事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月28日
刑事第七庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月30日