裁判字號：最高法院109年台上字第4683號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第4680號
109年度台上字字4682號109年度台上字第4683號109年度台上字第4684號上訴人 蔡茂雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年7月15日第二審判決（109年度上訴字第473、474、512、513號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第5958、6097、6271、6308、6317、6318、6425、6450、7055、7283號，追加起訴案號：108年度偵字第9116號、108年度毒偵字第1203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表【下稱附表】六部分）：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯施用第一級毒品罪（尚犯施用第二級毒品）刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1
第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。
㈡修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，既非「3年內再犯」，即應依第3項規定再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響。不能僅憑第20條第3項修法理由關於「3年後『始再』有施用」之記載，謂僅限於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內未曾再犯之被告，始有其適用。否則即超出法條文義，予被告法律所無之限制，亦違此次修法對施用毒品之「病患性犯人」，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用者戒除毒癮之刑事政策意旨。
㈢原判決認定上訴人前於90年間，因施用毒品案件，經裁定送
觀察、勒戒，認無繼續施用傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分。則其於108年7月23日以一行為再為本次施用第一、二級毒品犯行，如果無誤，距其最近一次犯施用毒品罪，經依法觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年。依前揭說明，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會。原判決未適用新法，有不適用法則之違法。因涉及事實之認定，自應撤銷發回原審更為適法之裁判。
貳、上訴駁回部分（即附表一至五部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略稱：其於第一審中，已供稱與 陳志榮 於電話中並未討論到毒品之種類、數量與價格，是綽號為「大目仔」之人與陳志榮接洽。且依其他監聽譯文，其不在家時，亦未請綽號「大目仔」之人代替其與購毒者交易毒品。故其與「大目仔」主觀上並無販賣毒品之犯意聯絡，不成立共同販賣毒品罪，應僅成立幫助施用毒品罪或幫助販賣毒品罪。原判決不採信對其有利之證據，並未說明理由，有不適用法則之違法。另外，原判決就所定執行刑部分，未說明理由，有判決不備理由之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯附表一所示修正前販賣第一級毒品罪（編號1為共同，餘為單獨）刑、附表二所示修正前販賣第二級毒品罪（編號1、4為共同，餘為單獨）刑、附表三所示修正前販賣第一級毒品罪（尚犯轉讓禁藥罪）刑、附表四所示轉讓第一級毒品罪刑、附表五所示轉讓禁藥罪刑或沒收等之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並依陳志榮之證述、陳志榮指認上訴人之紀錄表、上訴人與陳志榮之通訊監察譯文，佐以上訴人偵審中之歷次自白，已得證明上訴人該部分之犯罪，均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事之職權行使，再事爭辯，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決附表六部分，既經撤銷發回原審更為審理，則與其餘各罪之原定應執行刑，即不存在，上訴意旨指稱該執行刑不當，無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年10月28日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月3日