裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第828號刑事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第八二八號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告被告丁○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣台中地方法院九十年度訴字第三九三號中華民國九十年三月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六九五、一七六九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀圓叁佰元）折算壹日，扣案之改造八釐米手槍貳支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及改造八釐米手槍子彈貳拾捌顆，均沒收。
丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀圓叁佰元）折算壹日。扣案之改造八釐米手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○於民國八十九年九月二十三日，受綽號「 阿銅 」之不詳姓名友人委託，將「阿銅」所交付之可發射子彈具有殺傷力、由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之八釐米玩具手槍二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及具有殺傷力之八釐米手槍土造子彈三十八顆，藏放於其臺中市○區○○路六二五之十一號三樓居所，而未經許可，寄藏該等改造手槍及子彈。
二、八十九年十月六日下午四、五時許，丁○○與朋友 吳忠智 前往台中市○○路六二五之十一號前，由丁○○下車至三樓丙○○住處。丁○○即交付可發射子彈具殺傷之改造八釐米玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈一顆予丁○○保管，並委託其修理。丁○○予以收受，即帶回台中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號住處藏放，未經許可寄藏該改造玩具手槍及子彈。
三、嗣於八十九年十月二十三日十六時四十分許，經警於上開丁○○住處，查獲前述改造手槍一支及子彈一顆。丁○○自白其寄藏之改造玩具手槍及子彈係丙○○所交付，經警循線於台中市○○路丙○○住處查獲，並扣得前述改造手槍一支、子彈三十七顆、不具殺傷力之直徑九釐米子彈一顆及非丙○○所有之通槍條一支、擦槍布一包。
四、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、
（一）訊之上訴人即被告丙○○僅對其於八十九年九月二十三日受綽號阿銅之託保管八釐米手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及八釐米手槍子彈三十七顆之事實承認不諱，對於在台中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號丁○○住處查扣之改造八釐米玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈一顆，則否認係其交付丁○○云云。惟查，１、在丁○○上開住處查扣之改造玩具手槍一枝及子彈一顆，係丙○○於八十九年十月六日在台中市○○○路六二五之十一號三樓交付丁○○乙情，迭據丁○○證述在卷（見偵字第一七六九六號卷第二三、三五頁，偵字第一七六九五號卷第十、十一、二十頁、原審卷第十八、十九、四一頁）。２、目擊證人 吳國智 證稱；「經被告丁○○認識被告丙○○。八十九年夏天一次被告丁○○和我開車去台中市豆漿店（即早餐店），丁○○下車說要找朋友。說要找朋友拿東西，要我在樓下等。我沒有問為什麼。過了一下約一支煙的時間三分鐘左右，莊就上車，我看他好像是有一支手槍沒有包裝插在腰上，我沒有問。後來就離開了。被告丙○○有跟著被告丙○○下來，我車窗放下，丁○○介紹說我是丁○○的弟弟，就是這次認識的。」（見本院九十年七月九日訊問筆錄）明確證稱丁○○至丙○○台中市住處取得手槍一把。３、在丙○○住處及丁○○住處分別查扣之改造玩具手槍，經本院當庭勘驗，其型號、形狀及槍上之字樣均完全一致，此有本院勘驗筆錄可憑（見本院九十年六月二十一日筆錄）。就上開人證、物證及本院勘驗之結果，足以證明於丁○○住處查扣之改造玩具手槍、子彈係丙○○交付丁○○。丙○○否認在丁○○住處查扣之改造玩具手槍子彈係其交付，與事實不符，不足採信。前述在丙○○住處查扣之改造玩手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑八釐米手槍（槍枝管制編號0000000000）係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，雖欠缺保險鈕，仍可供擊發子彈使用，具殺傷力；送鑑八釐米手槍子彈三十七顆，均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約７ＭＭ金屬彈頭改造而成，經採樣九顆試射，均可擊發，認均具殺傷力乙節，有該局中華民國八十九年十一月二日刑鑑字第一六六三九五號鑑驗通知書一紙附卷可稽（附於偵字第一七六九五號偵查卷第二十五頁）；於丁○○住處查扣之槍彈，亦經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑八釐米手槍實係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍機及已貫通之土造金屬槍管改造而成，送鑑槍枝之槍管與滑套雖無法與槍身緊密結合，惟仍可供擊發子彈使用，具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，實係土造子彈，具直徑約８ＭＭ金屬彈頭，經實際試射，可擊發，具有殺傷力乙節，則有該局八十九年十月三十一日刑鑑字第一六六三九六號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵字第一七六九六號卷第四十一頁），被告丙○○前揭寄藏改造玩具手槍及子彈之犯行，事證明確，可以認定。
（二）訊之被告丁○○對其於事實欄第二段所載時地，未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈犯行亦坦承不諱，且有改造八釐米玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈一顆扣案可資佐證，前述手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑八釐米手槍實係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍機及已貫通之土造金屬槍管改造而成，送鑑槍枝之槍管與滑套雖無法與槍身緊密結合，惟仍可供擊發子彈使用，認具殺傷力；送鑑改造子彈一顆，實係土造子彈，具直徑約８ＭＭ金屬彈頭，經實際試射，可擊發，具有殺傷力乙節，則有該局中華民國八十九年十月三十一日刑鑑字第一六六三九六號鑑驗通知書一紙附卷可稽，故被告丁○○前述自白亦符合真實，其犯行可以認定。
二、被告丙○○、丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，均核犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第十二條第四項未經許可，寄藏子彈罪；又寄藏行為本質上包括持有行為，被告以寄藏之意思而持有前述槍枝及子彈之行為，不另論罪。其等以一寄藏行為同時觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告丁○○係為丙○○保管槍彈而持有，應認係為他人寄藏，檢察官認係持有，尚有誤會。被告丁○○於被查獲寄藏槍彈後，即自白其犯罪，並供出槍彈係丙○○所交付，警方因而循線查獲丙○○，並取出另外具殺傷力之改造玩具手槍及子彈，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑。原審判決予以論罪科刑，固非無見。但１、原審判決認在丁○○住處查扣之改造玩具手槍、子彈，非丙○○交付寄藏，認事尚有未洽。２、被告丁○○係為丙○○持有保管槍彈，為寄藏，原審判決認係持有，認事亦有未洽。３、原審判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕丁○○之刑，認事用法，嫌有未洽。被告丙○○上訴意旨，指摘原審判決量刑過重，雖無理由。但檢察官上訴意旨則以原審未傳訊證人張宗智（按即乙○○），即認定丁○○被查扣之槍枝非丙○○所交付，未盡調查之能事，且認定事實亦有違誤，指摘原審判決不當，檢察官上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告二人未經許可、分別為人寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安及人身安全危害甚鉅，惟念及其等並未持受託藏匿及持有之槍彈另犯他罪、所為並未造成實害，且被告二人於犯後態度尚稱良好，被告丙○○未經許可寄藏槍彈之數目遠高於被告丁○○，就其二人所處刑度不宜相同等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準。
三、又犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年，同條例第十九條第一項定有明文。然上開條文業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋認為：槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，有違憲法第二十三條之比例原則，應自該解釋公布日不予適用。又犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。查被告二人未經許可寄藏及持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，雖足以破壞社會秩序，進而危害他人生命、身體、自由、財產，惟依憲法第八條規定之意旨，限制人民身體自由之處置，須以法律定之，其執行亦應分別由司法、警察機關或法院依法定程序為之。而立法機關於制定法律時，其內容必須符合憲法第二十三條所定之要件，亦即對於人身自由之處罰，有多種處罰手段可供適用時，除應選擇其最易於回歸社會營正常生活者外，其處罰程度與所欲達到目的之間，並須具合理適當之關係，俾貫徹現代法治國家保障人身自由之基本原則。又保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當。又保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達教化與治療之目的。查被告二人均無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二件在卷可憑），其二人均係單純寄藏具有殺傷力之改造手槍，並非為供犯罪之需而寄藏，嗣被告等亦未持扣案之槍枝犯罪，且其二人寄藏之槍枝均為改造槍枝，其具體危險性未及制式槍械，則依其等所為未經許可寄藏具殺傷力槍枝犯行之嚴重性、所表現之危險性及對於其等未來行為之期待性等綜合以觀，尚難認有預防矯治被告二人社會危險性之必要，復難遽認其等有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，自不符合刑法第九十條第一項規定之情形，爰對被告二人均不另依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定為強制工作之宣告，併此敘明。
四、本件經警於臺中市○區○○路六二五之十一號三樓被告丙○○居所扣得之改造八釐米手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）及未經試射之改造八釐米手槍子彈二十八顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。至另九顆改造八釐米手槍子彈，經鑑驗機關試射後，僅剩餘彈殼，不具殺傷力，已非屬違禁物，故毋庸為沒收之諭知。又經警於上址另扣得之直徑九釐米子彈一顆並無殺傷力，有前述內政部警政署刑事警察局中華民國八十九年十一月二日刑鑑字第一六六三九五號鑑驗通知書一紙在卷足憑，故非違禁物，且與被告丙○○本件未經許可寄藏槍、彈之犯行無關；至通槍條一支、擦槍布一包並非被告丙○○所有，亦據被告丙○○於原審法院審理時供承明確，自均不得諭知沒收，附此敘明。此外，經警於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○號被告丁○○住所扣得之改造八釐米手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）亦係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之；至於同一地點經警扣得之直徑８ＭＭ子彈一顆，經鑑驗機關試射後，僅剩餘彈殼，不具殺傷力，已非屬違禁物，故毋庸為沒收之諭知，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十年八月九日
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