臺灣高等法院臺南分院90年度上更(一)字第308號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(一)字第308號刑事判決

裁判日期：民國90年08月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第三О八號Ａ
上訴人即被告甲○○選任辯護人王清海右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第四○○號中華民國八十八年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第四五三五號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
販賣毒品所得之新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之第貳級毒品安非他命淨重捌點伍貳公克沒收銷燬。
事實
一、甲○○意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國八十七年八月初及同月十五日，使用行動電話0000－000000號作為聯絡工具，在雲林縣○○鄉○○段○○○號『東隆輪胎定位行』甲○○工作地點，由 劉宇峻 主動打前開電話與其聯絡，俟約定購買金額及取貨時間後，由劉宇峻至其『東隆輪胎定位行』工作地點取貨，而連續販賣第二級毒品安非他命二次與劉宇峻，價錢分別為新台幣（下同）三千元及五千元。嗣於八十七年九月十一日中午經警方查獲劉宇峻攜帶安非他命吸食器，循線於同日晚上九時許，在『東隆輪胎定位行』內查獲甲○○，並扣得安非他命六小包，淨重八．五二公克，甲○○並主動供出毒品來源，因而查獲 蔡西祥 販賣毒品。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖供承有於八十七年八月初及八月十五日，在『東隆輪胎定位行』工作地點，交付安非他命予劉宇峻二次，惟矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊僅與劉宇峻共同出資向蔡西祥購買安非他命，並未販賣安非他命予劉宇峻等語。經查：
㈠本案起因於嘉義縣警察局交通隊執勤員警於嘉義縣朴子市○○里○○○路口，臨
檢查獲劉宇峻攜帶安非他命吸食器，經帶回交由嘉義縣警察局刑警隊深入偵訊，劉宇峻即供稱其安非他命來源，係向被告甲○○購買，並帶同警方前往雲林縣○○鄉○○段○○○號『東隆輪胎定位行』被告甲○○工作地點冰箱內，查扣安非他命六小包，以上事實除有劉宇峻、甲○○警訊筆錄之記載外，並有扣押書、指認口卡片影本各乙紙附卷足憑，復有安非他命六小包扣案足資佐證。而前開扣案安非他命六小包，經原審法院函送法務部調查局鑑驗結果，證實為甲基安非他命，淨重八．五二公克，有該局八十七年十月三十日八七陸字第八七○七六一八一號檢驗通知書乙紙在卷可稽（詳原審卷第廿頁）。足證被告甲○○確有於右揭時地販賣安非他命予劉宇峻，允無疑義。
㈡被告甲○○雖一再辯稱：伊僅與劉宇峻合資購買安非他命，未販賣安非他命云云
。然查劉宇峻於警訊中即供稱：「我都是先打他的大哥大0000－000000號聯絡，聲稱有東西後，我再到甲○○工作修理廠拿安非他命，第一次價錢一小包三千元，第二次一小包八千元等語（詳警卷第三頁背面）。嗣於偵查中復明確證稱係於八十七年八月初及中旬向被告購買安非他命，並稱：「我向他買了二次，第一次買三千元，第二次向他買五千元，連同第一次共計付八千元」「打行動電話，然後約於他位處東勢鄉之汽修廠交易」等語（詳偵查卷第十七頁背面），雖證人劉宇峻於警訊中所稱第一次價錢一小包三千元，第二次一小包八千元等語，惟於原審時劉宇峻證稱：「問（何以在警訊中稱第一次三千元，第二次八千元），劉宇峻答：我以為是總數」等語（見原審卷第二十三頁），顯見第二次應係五千元方屬正確，劉宇峻於警訊中所稱第二次八千元係誤認為三千元加五千元，又劉宇峻就甲○○販賣時間、地點、聯絡方法及交易金額，均證述甚詳。雖證人劉宇峻嗣於原審法院翻異前供，改稱：係請甲○○替伊調貨等語，旋復改稱：係與甲○○合買等語（詳原審卷第十四頁背面）。本院參酌劉宇峻於原審法院證述內容，顯然與被告甲○○於原審法院所辯：與劉宇峻合買安非他命等語（詳原審卷第廿三頁正面），以及偵查中所辯：劉宇峻託伊調貨等語（詳偵查卷第六頁正面），互為矛盾，難資採信。既然被告甲○○偵查中供稱係調貨，何以原審法院審理中改稱合買？且被告甲○○原供稱：第二次調貨金額為八千元，由其代墊七千元，其後竟改稱為五千元，前後所供，反覆不一，顯難憑信。
㈢又毒品安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品
之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品，從未有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又目前販賣毒品經警查獲後，如在警方或偵查中坦承犯行，釋放後得知販賣毒品之罪刑甚重，販賣毒品者乃極力找尋當初在警訊中證述之購買者俾能替其脫罪，雙方之口徑均一致變為「係合資購買」或「係替他人購買，未賺取差價」，以替販毒者脫罪，此乃販毒者之常情，惟仍不能以事後之串證而為被告有利之證據，是本件被告被警查獲時若無販賣毒品安非他命之意圖，顯難令人置信。
㈣復查被告甲○○供稱：伊有施用安非他命惡習，始與劉宇峻合買安非他命云云，
然原審法院深入盤詰每月施用數量，甲○○供稱一個月施用安非他命約三、四千元（詳原審卷第三十九頁背面），然被告甲○○於八十七年八月份購得安非他命已達八千元，顯已超出其施用量高達一倍，益徵被告甲○○辯稱：伊有施用安非他命惡習，始與劉宇峻合買乙節，亦無可採。再由警方所扣得安非他命以觀，該安非他命分裝成六小包，淨重達八．五二公克，其數量顯逾一般人吸食量，若非有販賣之犯意，何以扣得鉅量安非他命？又扣案安非他命若僅供被告甲○○使用，何須將安非他命分裝成六小袋？凡此俱非被告甲○○所能合理解釋。再按被告雖在八十七年八月份購買安非他命八千元再轉賣給劉宇峻二次共八千元，惟係因被告購得安非他命後再分裝小包轉賣給劉宇峻，並非平價賣給劉宇峻，況販賣安非他命，依毒品危害防制條例規定，屬販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或有期徒刑七年以上重罪，近來政府為杜絕安非他命之氾濫，對於查緝吸食及販賣安非他命之工作，無不嚴加執行，販賣安非他命罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，足證被告甲○○出售或替人購買安非他命顯有圖利之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，被告前開辯解，無非係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、按安非他命乃毒品危害防制條例第二條所稱第二級毒品，被告甲○○竟予連續販賣。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為其後進而販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論以持有罪。又其先後販賣安非他命多次犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重）。末按被告甲○○於案發後，已向查獲機關嘉義縣警察局供出其毒品來源，係向蔡西祥所買，員警並依其所供循線查獲蔡西祥販賣毒品，並已依法移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查中，有嘉義縣警察局移送書附卷可參，爰依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。
三、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑五年六月，固非無見。唯查：犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文，由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原審認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，而所得財物為金錢而非金錢以外之其他財物，則如無法追繳時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題，原審疏未注意及此，而認被告所得金錢如無法追繳時，應追徵其價額之判決，於法顯有違誤。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒五年六月。販賣安非他命所得八千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案安非他命六小包，淨重八．五二公克，亦依法宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十年八月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官呂嘉文中華民國九十年八月十日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。