臺灣高雄地方法院96年度簡上字第58號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第58號刑事判決

裁判日期：民國96年06月07日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第58號上訴人即被告壬○○
丁○○子○○戊○○己○○上5人共同選任辯護人 吳文淑 律師
賴玉山 律師 邱佩芳 律師上列被告等因電子遊戲場業管理條例案件，不服本院鳳山簡易庭95年度簡字第7015號中華民國95年11月22日第一審判決（聲請簡易處刑案號：95年度偵字第18749號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依第一審通常程序審理，判決如下：
主文原判決關於壬○○、丁○○、子○○、戊○○、己○○部分撤銷。
壬○○、丁○○、子○○、戊○○、己○○均無罪。
理由
壹、程序方面
一、卷附高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、職務報告，均係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，均屬於傳聞證據，且此乃警員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，係針對個案而制作，非屬公務員職務上製作，亦與從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書有間，辯護人復爭執該職務報告書、檢察紀錄之證據能力，並未同意作為證據，是該職務報告書、檢查紀錄自不得作為證據，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人乙○○、丙○○、丑○○於警詢中之證述，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且辯護人復爭執其證據能力，並未同意作為證據，是依上開規定，自不得作為證據，均無證據能力。另證人即共同被告 周炳宏 、癸○○、壬○○、丁○○、子○○、戊○○、己○○於警詢中之證述，對於其他被告而言，均具有被告以外之人於審判外之書面陳述，且辯護人復爭執其證據能力，並未同意作為證據，是依上開規定，自不得作為證據，亦均無證據能力。
三、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦定有明文。
經查，證人即共同被告周炳宏、壬○○、丁○○、戊○○、己○○於偵查中之證述，對於其他被告而言，均具有被告以外之人於審判外之書面陳述，且均未經具結，是依上開規定，自不得作為證據，均無證據能力。
四、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人乙○○、丙○○、丑○○、 張智梁 及證人即共同被告癸○○於偵查中所為之陳述，對被告5人而言，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，原則上具證據能力，而被告及辯護人復未提出上開證人於偵查中所為證述有何顯不可信之情況，自得為證據。
五、至辯護人雖認現場錄影光碟之翻拍照片並無證據能力，然本院已於96年4月13日當庭勘驗現場錄影光碟3片，並經檢察官及辯護人當庭確認無誤，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第140至142頁），其中編號「7*8」之錄影地點並非「冠達遊樂場」，業據本院勘驗屬實，且經證人即拍攝員警辛○○到庭證述屬實（見本院第194頁），自不得作為本案之證據使用，其餘編號「7076」、「0704」之現場錄影光碟既係以科學儀器現場攝錄，且經本院當庭勘驗無誤，而被告及辯護人亦對勘驗內容均表示無意見（見本院96年5月24日審判筆錄第27、28頁），本院自得直接以上開勘驗筆錄作為本案之證據。
貳、實體方面
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告己○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「冠達遊樂場」之負責人，藉經營電子遊戲場業之機會，自民國85年間起，在上址擺設「超悟空」、「賽馬」等共181台之賭博性電動機具，並自85年4月起僱用被告壬○○、94年1月起僱用被告戊○○、95年1月起僱用被告丁○○、95年5月起僱用被告子○○，分別擔任店內維修機台、維持秩序之工作。上開被告5人與同案被告庚○○、癸○○2人共同基於意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，以上開電動機台，供不特定人賭博財物。其賭法為顧客以每新臺幣（下同）1,000元兌換400枚之比例向店方換取代幣後押分，如押中，可得倍數不等之分數，如未押中，則所押分數為機具沒入歸店方所有。若賭客不願繼續把玩，則可以1,500枚代幣換2,500元之比例向佯裝賭客經店方默許之共同被告庚○○、癸○○2人換回現金。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署據報指揮高雄市政府警察局新興分局前往蒐證，並經聲請搜索票於95年7月12日22時40分許持往執行，當場查獲被告即店員壬○○、丁○○、戊○○、子○○4人、在場為賭客兌換現金之共同被告庚○○、癸○○2人及賭客乙○○（另為職權不起訴處分），並扣得湯姆熊代幣1,500枚、現金2,500元、電玩IC板161塊、監視器電腦主機2台、代幣38,040枚、帳冊、營收名冊等物，因認被告5人均係犯刑法第268條第1項意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項之賭博罪嫌
二、按「犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
三、公訴人認被告5人涉有上開犯行，無非係以：㈠由證人即賭客乙○○、丑○○、丙○○及證人即查獲員警張智梁之證述，認定被告5人放任同案被告周炳宏、癸○○與賭客兌換現金，而有賭博之不確定故意之犯意聯絡；㈡高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、職務報告書、法務部87年4月（87）法檢㈡字第001621號函示影本；㈢扣案湯姆熊代幣1,500枚、現金2,500元、電玩IC板161塊、監視器電腦主機2台、代幣38,040枚、帳冊1本、營收名細20張等證據資料為其論斷之依據。訊據被告己○○固坦承其係「冠達遊樂場」之負責人；被告壬○○、丁○○、子○○、戊○○固坦承係「冠達遊樂場」所僱請之員工等情不諱，惟均堅決否認有何公訴人所指之犯行，均辯稱：「冠達遊樂場」禁止以現金兌換代幣，周炳宏及癸○○並非「冠達遊樂場」之員工，渠等沒有賭博等語。經查：
㈠本院質諸證人丑○○於偵查及本院審理時均證稱：伊於95年
7月12日有到「冠達遊樂場」把玩電玩，伊當日拿錢叫伊的太太丙○○先跟店家以1,000元兌換400枚代幣，後來伊的太太又跟店家以外的人以1,000元兌換500枚代幣，伊之前見過癸○○1、2次，伊當日並未以代幣兌換現金，亦未見到有人以代幣向癸○○兌換現金等語（見偵卷第45、46頁，本院卷第182至186頁），而被告丙○○則於偵查及本院審理時均證稱：伊於95年7月12日有到「冠達遊樂場」把玩電玩，伊當日先跟店家以1,000元兌換400枚代幣，後來又跟店家以外的人以1,000元兌換500枚代幣2、3次，之前亦與同1人換過1、2次，但伊並未以代幣兌換現金等語（見偵卷第47、48頁，本院卷第186至189頁），上開證人丑○○、丙○○之證詞互核一致，且均僅顯示癸○○有以較店家優惠之兌換比例向證人丑○○、丙○○兜售代幣，然均查無有何公訴人所指癸○○以現金向「冠達遊樂場」客人購買代幣等情，則公訴意旨以證人丑○○、丙○○之證詞而遽認被告5人放任癸○○與客人兌換現金，而有賭博之不確定故意之犯意聯絡，顯有誤會，應予指明。
㈡另證人乙○○於偵查及審理時均證稱：伊於95年7月12日晚
上10時40分在「冠達遊樂場」把玩「超悟空」機台得到8、
900枚代幣，再把玩「賽馬」機台得到11,800分，由被告即店員丁○○幫伊洗分，被告即店員子○○拿1,118枚代幣給伊，伊用袋子裝著代幣，庚○○就跑過來問伊是否要換現金，伊說好，並將代幣投入「賽馬」機台計算數量，伊與庚○○即到店外交易，伊以1,500枚代幣換得2,500元，伊之前在「冠達遊樂場」有看過庚○○等語（見偵卷第7頁，本院卷第176至181頁），另證人庚○○於本院審理時證稱：伊於95年7月12日在「冠達遊樂場」以2,500元向客人買得代幣1,500枚，伊之前曾向客人買過10幾次代幣，伊僅能以10元向店家買4枚代幣，但可以10元向客人買6枚代幣等語（見本院96年5月24日審判筆錄第5至9頁），而證人癸○○則於偵查及審理時均證稱：伊平時在「冠達遊樂場」靠兌換代幣及把玩機台贏得代幣賣給其他客人維生，伊於95年7月12日以2,000元向客人買1,100枚代幣，另有客人以1,000元向伊買500枚代幣，向客人買代幣比向店家買代幣便宜等語（見偵卷第3至5頁，本院96年5月24日審判筆錄第10至13頁），另參酌證人即查獲員警辛○○於本院審理時證稱：
伊喬裝客人在「冠達遊樂場」查訪約3個多月，期間有被告
5人及庚○○、癸○○等人以外之人表示要向伊以600枚換1,000元之比率買代幣，伊看到乙○○贏了很多代幣，庚○○就靠過去，他們2人後來到外面去，就被警察查獲了等語（見本院卷第190至194頁），經交互比對上開證言，僅足以認定共同被告庚○○、癸○○確有如公訴人所指在「冠達遊樂場」向其他贏得代幣之客人以現金買受代幣，然尚難以此遽指係被告5人放任共同被告庚○○、癸○○為上開買受代幣行為，而認被告5人與共同被告庚○○、癸○○有賭博之不確定犯意聯絡；再佐以證人乙○○於本院審理時證稱：伊將代幣投入「賽馬」機台計算時，附近並無店員，伊不知道這些跟客人換代幣的人跟店家是何關係等語（見本院卷第
178、181頁），證人庚○○於本院審理時證稱：伊僅認得「冠達遊樂場」員工之臉孔，伊並非「冠達遊樂場」之員工等語（見本院96年5月24日審判筆錄第7頁），證人癸○○於本院審理時證稱：伊不認識被告5人，但有看過，伊並非「冠達遊樂場」之員工，店家曾制止伊買賣代幣等語（見本院96年5月24日審判筆錄第11、12頁），而上開證言經核與被告5人所辯之情節均相符合，另參酌證人即查獲員警辛○○於本院審理時亦證稱：「冠達遊樂場」之服務人員會在現場走動，伊並未親眼看到服務人員有看到客人私底下換代幣等語（見本院卷第194至195頁）， 益徵 被告5人所辯：庚○○及癸○○並非「冠達遊樂場」之員工，渠等沒有賭博等語，洵堪採信。
㈢另扣案湯姆熊代幣1,500枚、現金2,500元、電玩IC板161
塊、監視器電腦主機2台、代幣38,040枚、帳冊1本、營收名細20張等證據資料，均係被告己○○經營「冠達遊樂場」所用之物，無從證明被告5人有何賭博犯行。
四、綜合上述，卷存證據資料均無從證明被告5人有何放任共同被告庚○○、癸○○為上開買受代幣行為，而認被告5人與共同被告庚○○、癸○○有賭博之不確定犯意聯絡。是公訴人認被告5人涉嫌上開賭博犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據，足資認定被告5人有何賭博犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審未予詳察，遽予論科，尚有未合，被告5人上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷原判決，而為被告5人無罪之諭知。
五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程式審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程式審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程式為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14項亦有規定；本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告5人論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告5人無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程式審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月7日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林芳華法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年6月7日
書記官吳俊達