裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第244號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第244號原告富康營造有限公司法定代理人 林萬子 訴訟代理人 蕭孟安 被告冠君營造有限公司法定代理人 楊樹林 訴訟代理人 宋重和 律師複代理人 張顥璞 律師
廖國欽 律師 王鉉智 上列當事人間給付工程款事件，經臺灣板橋地方法院移轉管轄前來，本院於民國100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣玖萬叁仟捌佰玖拾元及自民國九十八年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，其餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告如以新台幣玖萬叁仟捌佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造所簽訂之採購工程合約書（下稱系爭契約）第18條約定，兩造合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）693,890元及自支付命令送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國98年12月7日具狀變更訴之聲明為：被告應給付原告614,535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告所為上述訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上述民事訴訟法之規定，原告所為訴之變更，自應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人國立政治大學（下稱政治大學）於94年6月間，將該校六期運動區興建工程（下稱系爭工程）交由被告冠君營造有限公司（下稱冠君公司）施作，再由被告將其中有關模板、機具及植草綠化等部分工程轉包予原告施作，兩造並就模板、機具工程部分簽訂系爭契約為憑。嗣原告依約完工後，被告固已支付數期承攬報酬，惟仍有機具挖方20萬元、植草綠化320,645元，連同由被告保管未發之工程保留款93,890元，共614,535元迄未給付，且雖經原告催告，均未獲置理。為此，爰依承攬之法律關係提起本訴等語。
（二）經查，兩造所訂立之系爭契約為轉包工程契約，綜觀契約全文，並無合夥或共同承攬之約定，居於次承攬人地位之原告，與原定作人即政治大學間並不發生權利義務關係，被告自不得以其與政治大學間之糾葛對抗原告。易言之，政治大學與被告所訂立之原承攬契約，與兩造所訂立之次承攬契約，兩者約定之內容截然不同，均屬各別獨立，在效力上不生連帶影響。從而被告與政治大學合意終止契約，協議改為以已完成之工程比例結算承攬報酬，並不生原告亦須比照辦理之效果。又原告已於96年10月15日就若干已施作項目與被告進行會算，表明機具挖方工程整體工程完工（但不包括變更設計後）共120萬元，已領100萬元等語傳真予被告，並於翌日獲得被告傳真回覆之「整理完成」意見，則原告既依約完成報酬為120萬元之機具挖方工程，被告豈可以其與政治大學合意終止契約為由拒付尾款20萬元予原告，甚至執此要求原告返還382,000元，殊有誤會。
（三）據原定作人政治大學98年10月20日政總字第0980019639號函所載，有關「植栽工程」結算金額為1,025,682元，並檢附詳細價目表乙份。而原告因僅施作其中4項，包括壹九-01「堆肥」、壹九-02「換土（砂質壤土）」、壹九-04「百慕達草籽」及壹九-05「類地毯草籽」，核算金額共為320,645元迄未獲被告給付。被告雖以原告並未施作上開4項植栽工程，上開工程係交予喬美園藝企業有限公司（下稱喬美公司）施作，與原告無關云云，拒絕支付上開植栽工程費用，然原告業於96年10月15日就若干已施作項目與被告進行會算，已如上述，而其中就植草部分，被告傳真回覆之內容已表示：「（施工範圍）故數量無法計算」等語，亦即尚待其確定施工範圍及數量而已，並非原告事實上並未施作。復按政治大學所提呈之「施工日報表」中，94年9月2日至同月13日記載「整地」、9月24日等日記載「土石方整理及放樣（景觀設施工程）」，10月17日、18日記載「整地」，皆原告所為，顯示確有施作換土、堆肥；另於「監工日報表」中，94年12月18日至同月22日記載「花台路緣石及花土」、同月25日等記載「花台沃土鋪設」，亦顯示原告確有施作換土、堆肥。再由政治大學提呈之系爭工程95年6月8日之「施工照片」5張，亦足證原告已施作約定之堆肥、換土及播灑草種籽工作，至為灼然。
（四）被告雖辯稱上開工程係交予訴外人喬美公司施作，然由喬美公司提呈之書面證述可知，該公司僅於現場種植「山櫻花」、「紫薇」、「青楓」、「烏臼」等4類喬木而已，其餘如「堆肥」、「換土」、「播灑草種籽」等均未介入施作，被告所辯顯非事實。反之，原告為施作上開工程之需，確於94年9月19日首批購入「百慕達草籽」、「類地毯草籽」等草種子，花費27,000元，並因不敷使用再於同年11月8日購買草種籽6,000元，兩次合計33,000元，有發票為證。
（五）聲明：被告應給付原告614,535元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則抗辯：
（一）按系爭契約就機具挖方部分之總金額為120萬元，範圍包括系爭工程之全部挖方工程，兩造並約定被告對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，原告不得異議。系爭工程嗣於97年11月21日經被告與政治大學合意終止，系爭工程實際上已無從進行，而依政治大學工程結算驗收證明書，系爭工程完成進度約51.5%（工程總金額為45,800,000元、實做數量結算金額為23,610,684元），故被告就上開挖方工程至多僅需給付原告618,000元（1,200,000×51.5%），惟被告實際已給付原告100萬元。是以，被告不僅不需再給付20萬元，且尚得向原告請求返還其不當得利之382,000元。
（二）又被告並未將植栽工程交由原告承攬施作，而係委託具有植栽專業之訴外人喬美公司承作，有喬美公司開具之發票可資為憑，再觀諸系爭契約所約定之承作項目及估驗計價單中均無包含植栽工程項目亦得自明。
（三）復按政治大學所提呈之「施工日報表」及「監工日報表」，其所記載者僅係承包商每天實際施作之項目、材料機具與人員使用之概略情形，並未有任何記錄顯示究竟何項工程由何人所完成，根本未有任何可資證明原告確有施作植栽工程之證據。再者，所謂「整地」工程係指把基地地面整理成可進行主體工程之地形地貌，與植栽工程之「換土」、「施肥」大相逕庭，是以，縱認原告所稱之上開94年9月2日至同月13日「整地」、9月24日「土石方整理及放樣（景觀設施工程）」及10月17日、18日「整地」工程均係由原告所施作，然究與植栽工程大不相同；況依工程慣例及一般常識，植栽工程均係於最後階段方會進行，而系爭工程自94年8月1日起開工至9月2日，不過1個月時間，主體工程根本尚未開始進行，如何可能於此階段即開始植栽工程；且細觀上開9月24日施工日報表及10月17日監工日報表，其施工位置分別係「甲區花○○○區○○道」、「甲區籃球場整地」，殊難想像花台（施作鋼筋混凝土部分）、慢跑道（施作緣石及高壓磚鋪設）、籃球場（施作瀝青鋪面）上竟需種植草坪，顯見原告所辯並不可採。
（四）再依政治大學所提呈之照片，僅可證明植栽現場施工前後地物地貌之不同，而無法證明此植栽工程確係由原告所施作。況植草工程係被告與政治大學系爭工程之契約一部分，若有施作，必定會載明於施工日報表或監工日報表中，然遍查上開報表並未有換土、堆肥、灑草籽等施工行為，與95年2月5日、2月6日施工日報表中記載有「乙區種植山櫻花」相較，即可知即使植栽工程亦會記入施工日報表中，原告之主張顯無理由。
（五）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）被告承攬訴外人政治大學發包之系爭工程，已於97年11月間合意終止契約並進行結算，並製有結算明細表（以下稱系爭結算明細表）。另有關系爭工程中「植栽工程」結算金額為1,025,682元（不含勞工安全衛生費、保險費、管理費、利潤及營業稅），有政治大學98年10月20日政總字第0980019639號函在卷可稽。
（2）原告與被告簽訂系爭契約，約定由原告負責承攬系爭工程中有關模板、機具工程之部分。被告已支付6期承攬報酬，其中挖方工程已給付100萬元工程款。
（3）被告就工程保留款93,890元，應於決算驗收後無息付清。
（4）原告就系爭結算明細表上「壹八-01、壹八-02、壹八-13、壹八-14、壹八-15、壹八-17、壹八-18」部分之施作，屬於系爭挖方工程之施作項目。
四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既未爭執，則本件應審究者，乃：（1）原告主張其所承攬之系爭挖方工程，是否全部實際施作完畢，而得據此向被告請求剩餘之20萬元工程款？（2）原告是否確曾施作系爭結算明細表所載壹九-01「堆肥」、壹九-02「換土（砂質壤土）」、壹九-04「百慕達草籽」及壹九-05「類地毯草籽」工程，而得據此向被告請求核算金額共為320,645元之工程款？（3）被告就應給付原告之系爭工程保留款93,890元，主張抵銷，是否可採？
（二）就有關系爭挖方工程之工程款20萬元部分：
（1）原告主張承攬系爭機械挖方工程，原約定之總工程款為120萬元（實做實算），且被告已支付100萬元工程款之事實，有原告及被告所提出之估驗計價單在卷為證，且為兩造所不爭執，自可信為真實。
（2）原告雖主張系爭挖方工程被告未給付之20萬元工程款部分，原告已經全部施作完畢，然為被告所否認。而查，證人即政治大學（業主）系爭工程之承辦人 姚建華 曾於到庭作證時，提出政治大學就系爭工程與被告之結算資料（即系爭結算明細表）（見本院99年10月5日言詞辯論筆錄所附），原告主張就系爭結算明細表上所載「壹八-01（基地土石方整理及放樣）、壹八-02（構造底層碎石級配夯實）、壹八-13（籃球場花圃緣石）、壹八-14（植栽槽座椅）、壹八-15（半圓形休憩看台）、壹八-17（階梯花台及洗手台）、壹八-18（砌石階梯看台）」部分之施作，即屬於系爭挖方工程之施作項目部分之事實，為被告所不爭執（見本院99年11月23日言詞辯論筆錄）；而經本院檢視上述系爭結算明細表所載，就原告所主張屬於系爭挖方工程之「壹八-01、壹八-02、壹八-13、壹八-14、壹八-15、壹八-17、壹八-18」工程項目，被告與訴外人政治大學（即系爭工程業主）所約定之契約金額（包括數量、金額）、結算之施作數量及結算結果，雖屬一致，即契約約定之數量與結算施作之數量為相同，但系爭結算明細表所載契約金額乃變更後之契約金額，有系爭結算明細表所載文字可據，而經比對卷附原告所提出政治大學98年10月20日政總字第0980019639號函所附詳細價目表所載（該詳細價目表乃政治大學與被告所簽訂採購契約之單價及數量表），就上述屬於挖方之工程項目，曾有進行變更契約數量及單價之事實，即該工程之數量及單價有部分減少之變更，例如壹八-15項次之金額，原始契約複價為582,695元，但契約變更後之金額為499,253元，壹八-18項次之金額，原始契約複價為1,013,400元，但契約變更後之金額為962,730元，而兩造就挖方工程部分，乃約定實做實算之事實，有兩造所簽訂採購工程合約書1份在卷可據，被告與政治大學間之承攬工程數量既曾進行工程數量減少之變更，則被告與原告間有關挖方工程之實做數量，亦可能因此減少，故依據系爭結算明細表所載，雖然結算數量金額與契約單價及金額相符，但該契約單價、金額乃變更契約後之數量，據此，難依據系爭結算明細表所載，而認為原告所主張系爭20萬元工程款之工程，已經施作完畢。
（3）依據本院向政治大學所調閱之系爭工程監造日報表及施工日報表所示，其中95年2月18日之監造日報表及施工日報表曾經承辦人員簽辦載有「本工程非建築部份已於95、2、12經建築師確認完成無誤，相關函文俟承包商申請暫停施作工項核准後續辦」、「承包商函報非建築部份已於95、2、18完成，自95、2、19起停工，相關文件簽辦中」等語，故可據此知悉系爭工程曾於95年2月18日完成非建築部分之工程後停工之事實；而依據被告所提出之95年2月1日至95年2月28日之估驗計價單所示，原告曾於95年2月領取機械挖方工程工程款10萬元，就此原告亦不否認，而原告就其所主張之20萬元工程款之挖方工程，並未說明何時施作，或是否係在95年2月份之後所施作，施作之詳細時間、地點為何，是否經過被告估驗，則被告於95年2月就原告所施作挖方部分為估驗計價後，已由原告領取該部分工程款，原告再主張其所施作之挖方工程數量，超過被告所估驗之數量，就此部分，原告之主張乃與常情不符。
（4）原告雖提出傳真1份，據此主張原告所施作之挖方工程工程款為120萬元，已經被告承認云云。然原告所提出之傳真，其形式上真正已經為被告所否認，而經本院檢視上述傳真，雖有原告所主張「機具挖方（整體工程完工但不包括變更設計後）共120萬已領100萬（整理完成）」文字存在，但傳真上並未有任何被告所簽認之文字存在，且原告所主張之傳真電話，亦係手寫文字，並未能據此認定上述傳真係兩造間之文書往來記錄，此外，原告並未舉證上述傳真之真正，故原告以上述傳真而主張挖方工程尚有20萬元工程款被告未給付，其舉證尚屬不足。
（5）證人姚建華曾到庭證述，其內容為曾看過原告之法定代理人，但無法確認被告有無施作系爭工程等語（見本院99年10月5日言詞辯論筆錄）；而證人即系爭工程之監工 黃飛燕 、 許文山 2人，亦證述原告有施作，但是作哪些不清楚、不記得等語（見本院99年11月23日言詞辯論筆錄）；故證人之證詞，亦未能作為有利於原告之依據。
（6）故原告主張被告應給付系爭挖方工程之工程款20萬元部分，其主張即無所據。
（三）就系爭結算明細表所載壹九-01「堆肥」、壹九-02「換土（砂質壤土）」、壹九-04「百慕達草籽」及壹九-05「類地毯草籽」工程之工程款部分：
（1）原告主張上述工程為原告所施作，已為被告所否認在卷，而原告就兩造間曾約定上述植草工程之施作，並未提出如書面契約之證據，因此，自應由原告提出其他證據以為證明。
（2）原告雖提出卷附傳真1份，然本院前已論述，上述傳真無從證明係兩造間之往來文件，故未能據此而為有利於原告之認定。
（3）原告雖再提出94年9月19日、94年11月8日購買草種子之統一發票為據，以此作為施作上述植草工程之證明。但被告已經否認上述統一發票所載購買之草種子，乃原告施作系爭植草工程所用，故單以購買草種子之統一發票，未能作為原告施作系爭植草工程之證明。
（4）原告雖再主張卷附94年9月2日至同月13日之施工日報表曾記載「整地」、9月24日記載「土石方整理及放樣（景觀設施工程）」，10月17日、18日記載「整地」，12月18日至同月22日監造日報表記載「花台路緣石及花木」、同月25日等記載「花台沃土鋪設」，均顯示原告有施作換土、堆肥工程云云。然原告之上述主張，亦為被告所否認；而查本院所調閱上述監造日報表、施工日報表，雖有原告所主張之上述文字記載，但監造日報表、施工日報表內容僅載有施作工程內容，並未載有施作工程之廠商或人員，難以據此確認原告曾施作植草工程；再以，上述施工日報表所載「整地」、「土石方整理及放樣（景觀設施工程）」施工項目，並非植草之惟一施工方式，且9月24日施工日報表記載「土石方整理及放樣（景觀設施工程）」，但該日報表同時記載施工位置為「丙區花○○○區○○道」，要與原告主張進行植草工程施作位置不符，難據此論定原告曾施作植草工程之進行；另以，對照94年10月17日、94年10月18日施工日報表記載「整地」，但同日之監工日報表則記載「丙區籃球場整地」，亦與原告所為上述整地為進行植草工程之主張不符；此外，再對照94年12月12月18日至同月22日監造日報表雖記載「花台路緣石及花木」、94年12月25日記載「花台沃土鋪設」，但同時間施工日報表則記載「丙區籃球場鋪設花台緣石」、「丙區籃球場花台鋪設花土」，也與原告主張於操場施作植草工程不符；故原告以上述施工日報表及監造日報表之記載，而主張曾施作植草工程，亦無所據。
（5）另外，原告另再提出內容為挖土機、貨車、施工工地之照片，並主張為其進行植草工程之施作照片，但仍為被告所否認，且檢視該照片內容，僅能證明有挖土機等機具在進行整地工作，尚未能作為植草工程施作之證明；又原告以政治大學99年11月15日政總字第0990029314號函所附照片，主張係原告施作植草工程之證明，但上述照片，僅顯示系爭工程施作前後之狀況（即由整地到操場完成之現場狀況），並未有施作人員或機具出現在照片內，故上述照片亦未能做為原告施作植草工程之證明；此外，原告雖主張被告提出訴外人喬美公司95年2月27日之統一發票作為植草工程非原告施作之證明，但上述統一發票，業經喬美公司來函表明是施作山櫻花等樹木之發票，與系爭植草工程無關，顯見系爭植草工程乃原告所施作云云；然原告主張其施作植草工程之事實，既為被告所否認，有關此積極事實，自應由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第913號裁判參照），是縱使被告抗辯所提出之證據未可採，但原告如未能就其施作植草工程之事實舉證證明，則原告主張之事實仍未可採信；而本件原告主張其施作系爭植草工程，但原告就其施作之範圍、內容、如何施作、施作成果、是否經估驗計價均未曾提出證明，是原告之上述事實主張，仍屬未能舉證。
（6）證人姚建華、黃飛燕、許文山3人之證述內容（見本院99年10月5日、99年11月23日言詞辯論筆錄），亦無有利於原告之證述內容，故上述證人之證詞，並未能作為有利於原告之依據。
（7）故有關原告主張其施作植草工程之事實，即未可採信。
（四）就兩造間之系爭工程保留款93,890元部分：按兩造所簽訂之工程契約第2點付款辦法（3）實作實算計價之約定，兩造每月就該期實際完成數量計價，除部分計價款移作保留款，於決算驗收後無息付清外，其餘以現金票給付，有上述契約在卷可據；又被告對於工程保留款93,890元並不爭執；而系爭工程，既已經被告與政治大學終止契約結算完結，原告也已施作完畢，則原告據此請求被告應給付上述工程保留款93,890元，自屬有據；被告雖抗辯依被告與政治大學工程結算驗收證明書，系爭工程完成進度約51.5%（工程總金額為45,800,000元、實做數量結算金額為23,610,684元），故被告就上開挖方工程至多僅需給付原告618,000元（1,200,000×51.5%），惟被告實際已給付原告100萬元，被告尚得向原告請求返還其不當得利之382,000元，並據此主張抵銷云云；然有關挖方工程部分，被告給付予原告之工程款，均經被告估驗計價，有被告所提出估驗計價單在卷可據，可證原告實際施作之數量已經被告確認，況且原告與被告間之契約關係，與被告與政治大學間之契約關係不同，故被告以其與政治大學之結算驗收結果，以為計算被告應給付原告工程款之基準，並未準確；又被告與政治大學間之結算，系爭工程完成進度約51.5％，係就整體工程而為計算，而原告所承攬工程僅占被告所承攬政治大學工程之一部分，故被告以整體工程之結算結果，作為計算原告所施作挖方工程之給付工程款基礎，其計算依據亦未正確；故被告抗辯原告應返還382,000元，並據此為抵銷之抗辯，並未可採；是原告主張被告應給付原告工程保留款93,890元，為有理由，應予准許。
（五）是本件綜合上述，本件原告所能請求之金額為原告所承攬被告工程之工程保留款93,890元，此部分應予准許，至於其餘請求，則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾新台幣五十萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；本院並依被告之聲請，就被告敗訴部分宣告被告得預供擔保，免為假執行。
七、結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第二庭法官陳杰正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月22日
書記官王怡屏