臺灣高等法院109年度上易字第2106號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2106號刑事判決

裁判日期：民國110年02月02日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2106號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告洪魁斈上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易緝字第16號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2112號，移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署107年度少連偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因知悉址設臺北市○○區○○路000號水舞間時尚會館（下稱水舞間時尚會館）內之服務人員多為年輕小姐，涉世未深，認有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國105年8月22日晚上某時許，撥打電話至水舞間時尚會館櫃檯，經水舞間時尚會館服務人員乙○○接聽後，向乙○○佯稱其為水舞間時尚會館之高層，乙○○因誤認電話中之甲○○為水舞間時尚會館之大股東「Leo 陳國文 」，甲○○遂藉此冒稱為「Leo陳國文」，並向乙○○佯稱要指派乙○○負責接洽水舞間時尚會館的大客戶「 阿平 」，並向乙○○表示若其能順利討「阿平」歡心，可協助乙○○投資入股水舞間時尚會館云云，致乙○○陷於錯誤，誤以為甲○○上開所述為真而應允願依其指示行事。甲○○遂於附表編號1至7所示之時間，以手機門號0000000000號或通訊軟體LINE暱稱「陳國文」、「Leo陳國文」與乙○○聯繫，並接續以附表編號1至7「詐騙方式」欄所示之方式，使乙○○陷於錯誤，而先後交付如於附表編號1至編號5所示之金額予甲○○，或按甲○○之指示於附表編號6、7所示之時間匯款如附表編號6、7所示之金額至甲○○所指定之帳戶內，以此方式騙取乙○○之財物得逞。嗣經乙○○察覺有異，報警始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○(下稱被告)於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第82至84頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院卷第84至89頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第2112號卷【下稱偵緝字第2112號卷】）第31至32頁，臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵緝字第3號【下稱少連偵緝字卷】第47至49頁，臺灣新北地方法院106年度少調字第164號卷【下稱少調字卷】第236至240頁，原審易緝字卷第109至111、115至116、127頁），核與證人即告訴人乙○○(下稱告訴人)於警詢、偵查及原審、本院準備程序中證述內容(見臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第50號卷【下稱少連偵字第50號卷】一第25
34、103至105頁，卷二第12至13、29至31、95頁，原審少調字卷第164至183頁，原審易緝字卷第109至112，本院卷第65頁)，及證人 張容榕 、 鄭舜鴻 、 鄭惟陽 、 王筱齡 於警詢及偵查中證述情節（見少連偵字第50號卷一第13至14、18至19、37至38頁，卷二第16至17、31頁背面、32、96頁）相符，並有如附表證據清單欄所示之對話紀錄、歷史交易清單等（詳如附表所示）在卷可稽，是被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。
(二)從而，本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪、刑之加重部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（二）被告先後於附表編號1至7「詐騙方式」欄所示之時間，多次假冒為「陳國文」撥打電話予告訴人，以附表各編號「詐騙方式」欄所示之說詞誘使告訴人匯款或交付款項等行為，於外觀上雖有數次行為，然係基於單一意圖為自己不法所有之犯意，於密接時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，僅論以一詐欺取財罪。
（三）被告前於102年間因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102
年度易字第843號判決判處有期徒刑4月、2月、3月、4月、3月，應執行有期徒刑1年確定，於102年12月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份存卷可查(見本院卷第33至43頁)，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第
775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪與本案所犯詐欺犯行間，不僅罪名、犯罪類型均相同，且手段復相類似，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）另臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度少連偵緝字第3號移送併辦部分，與起訴之犯罪事實同一，自應併予審判，併此說明。
三、上訴駁回之理由：
(一)原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法正當途徑獲取財物，為貪取不法利益，以上開方式詐騙他人錢財，造成被害人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，所為實不足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且與告訴人達成和解，顯有悔意，並兼衡被告之品行、本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、犯罪所得之利益及於原審審理中自述之家庭生活狀況、智識程度等一切情狀（見原審易緝字卷第130頁），量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明被告已與告訴人達成調解，有調解筆錄1份在卷可參（見原審易緝字卷第137頁），考量如其能確實按調解內容履行調解金額，已足以剝奪其犯罪利得，若其未能履行，告訴人亦得持該調解筆錄為民事強制執行名義，對其財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，若本件再予追徵被告詐欺所得款項之價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：被告以詐欺手段令告訴人陷於錯誤而接續交付金錢，使告訴人受有48萬860元之損害，而被告雖於原審審理中與告訴人達成和解，然並未確實履行賠償責任，告訴人經濟上之損失尚無從回復，所受之精神折磨亦難以估量，被告量刑之基礎已有所變動，原審僅量刑有期徒刑6月，其量刑尚有未洽云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原審就被告量刑已依法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法正當途徑獲取財物，為貪取不法利益，以上開方式詐騙他人錢財，造成被害人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，所為實不足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且與告訴人達成和解，顯有悔意，並兼衡被告之品行、本案犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、犯罪所得之利益及於原審審理中自述之家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無顯然失出或有失衡平情事；至被告於原審判決後雖未能確實按調解內容履行賠償金額，惟按法院調解筆錄與法院民事確定判決有同一效力，本件告訴人既與被告於原審成立調解且經確定，被告如未能依上開調解筆錄履行賠償，告訴人自得持該調解筆錄為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，是檢察官執被告未依調解筆錄內容履行，而主張原審對被告之量刑基礎已有所變動云云，揆諸上揭說明，自屬無據。綜上所述，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳柏均、陳玟君提起公訴，檢察官羅嘉薇移送併辦，檢察官陳建勳提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國110年2月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。