裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2129號刑事判決
裁判日期：民國110年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2129號上訴人即被告 高定淵 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1928號，中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第3212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年5月15日晚間10時許，在停靠於新北市新店區北新路（起訴書誤載為北興路）之汽車內，以捲菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌（16）日凌晨3時40分許，因形跡可疑，在新北市三重區中央北路110巷口為警攔查，當場扣得海洛因2包（合計淨重：7.6公克），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言；而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、經查：㈠109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條
第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照，業已改變同院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議意旨）。
㈡復按毒品條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後
，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴）」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序；被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。從而，縱經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，究與觀察、勒戒或強制戒治業經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開醫療處置，而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。㈢依下列說明，本次毒品條例修正施行前已繫屬於法院之施用
毒品案件，倘有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理判決：⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」
、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；後者則於勒戒處所、戒治處所內為之，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命緩起訴」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。
⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循
醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者未曾接受完整之觀察、勒戒或強制戒治處分，或本次所犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命緩起訴之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固規定：「審判中
之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分此一要件。然依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依前揭說明，被告如未接受過完整之觀察、勒戒或強制戒治，或符合上揭「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執行完畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命緩起訴），是檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，檢察官並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命緩起訴，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代毒品條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒋承前所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於
法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘被告未接受過完整之觀察、勒戒或強制戒治，或符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後毒品條例之規範目的及相關規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會，而不得追訴處罰。因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決，最高法院109年度台上字第3826號判決即同此意旨。
㈣公訴意旨所指被告施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告坦
承不諱，且其為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有該公司於108年5月29日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷可稽，堪信為實。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢，起訴書誤載為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵字第2072號為附命緩起訴確定，緩起訴期間自101年9月17日起至103年9月16日止，而戒癮治療之期程為1年，惟被告因未向指定之公益團體、地方自治團體支付緩起訴處分金，經臺北地檢檢察官於102年5月31日以102年度撤緩字第136號撤銷上開緩起訴處分確定後，以102年度撤緩毒偵字第191號聲請簡易判決處刑，而未完成戒癮治療，被告此後又數次因施用毒品案件，經法院論罪科刑並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命緩起訴而完成戒癮治療之情形，業經被告於本院準備程序及審理時供陳在卷，並有上述緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告前案紀錄表等附卷可參。則依前揭說明，被告既未曾接受完整之觀察、勒戒或強制戒治或等同之處遇，本件自應由檢察官依修正後毒品條例之規範意旨，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視個案情形，決定是否聲請「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。是檢察官逕予起訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決。
四、撤銷改判之理由原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告既未曾接受完整之觀察、勒戒或強制戒治或等同之處遇，則揆諸前揭說明，自應由檢察官依修正後毒品條例之規範意旨重啟處遇程序，本不得對被告逕予起訴，故本件檢察官起訴之程序違背規定，原審未及適用刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理判決，於法容有未合。被告雖未執此上訴，然此為本件程序上之先決問題，原判決既有此未洽之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，被告上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年2月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年2月2日