裁判字號：最高法院94年台上字第6811號刑事判決
裁判日期：民國94年12月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六八一一號
上訴人曾００上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人曾００為甲女（民國00年00月0日生、姓名詳卷）繼父，見甲女年幼可欺，竟基於概括犯意，自甲女國小五年級下學期即約八十二年三月間起至八十六年四月二十日止，連續十次，乘甲女之母乙女（姓名年齡詳卷）不在家，甲女獨自一人睡覺之際，在台中市○○街住處（地址詳卷）、台中縣大里市○○路住處（地址詳卷），侵入甲女臥室，脅迫甲女脫光衣服，且表示如甲女不從會讓甲女很難看，且若甲女告訴乙女，乙女會發瘋等語，使甲女不能抗拒，而任憑上訴人撫摸全身，並脫去甲女褲子，以其陰莖插入甲女之陰道抽動，然後體外射精，甲女之處女膜並留有瘀痕等情，因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續成年人對於兒童犯強姦罪刑（處有期徒刑七年）。固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依原判決理由說明，係採納甲女於警詢及偵查供稱：「小學五年級的時候，曾００他曾用手撫摸我的胸部及下體，他第一次對我性侵害是在小學五年級下學期，有一天晚上趁媽媽上班不在，喝酒闖入我的房間。上前脫去我的衣褲，當時我告訴他不要，並極力掙扎反抗，但仍被他強暴，事後他恐嚇我不得宣揚，否則讓我死得很難看。他（指上訴人）的生殖器有插入我的陰道並抽動，然後在體外射精」、「我小學五年級，八十三年十二月間我媽帶團不在家，弟妹跟父母睡同一間，我自己一間，那天他進我房間，那時半夜我們都在睡覺，我沒有鎖門習慣，他一進來就要脫光我衣服，我有反抗，但他威脅我，摸我全身，他就脫我褲子，以他的性器官接觸我的性器官，然後體外射精，他威脅我若反抗，他會讓我很難看，若告訴媽媽會發瘋，一次身體很不舒服，之後我有鎖門，但因我的臥室與走廊間有窗子，且無法上鎖，只要媽媽不在家，他就會侵入我房間強暴我，直到八十六年四月二十一日，當天媽媽不在家我曾說要辦ＣＡＬＬ機，他不答應，弟妹也不在，他又追來，那天是假日早上十點、十一點他追來又要跟我做那件事，我因害怕沒有反抗，事後他就拿錢給我辦ＣＡＬＬ機，之後他們就離婚」，作為判決上訴人有罪之證據資料之一。惟證人甲女之妹於偵查中證稱：「（問：以前與姊姊同住時，是否有聽姊姊說爸爸有欺負她﹖）沒有」、「（問：爸媽尚未離婚前，妳與姊姊同住時，姊姊會不會很怕爸爸﹖）不會，她會跟爸爸開玩笑，我媽媽去跑單時，我爸爸一人睡，我與姊姊睡同一張床，大約從我六歲開始與姊姊一起睡，到了爸爸離婚後，我才搬去埔里與祖母同住」（見偵字卷第三五頁），如若屬實，即足以推翻甲女所稱伊一人睡一間房，半夜遭上訴人侵入性侵害等情；又原判決採納莊○鶴於第一審證稱：「那天在偵查法庭我問被告說他很不應該做這種事，我說他都沒有向乙女道歉，後來我有叫被告去向乙女道歉，那時被告表現很無奈，他有點頭好像承認，後來是他和乙女講話，但說什麼我沒有聽到」，認定上訴人默認 莊女 指責伊性侵害甲女之事，並據之為不利於上訴人之論斷。然證人上訴人之弟於第一審證稱：「在檢方開庭時，我每次都有陪被告去，那天乙女在報到時候，莊○鶴就來跟我哥哥說錄音帶不是她錄的，是 蔡文濱 錄的，我聽到以後就過去罵我哥哥，說這種會設計你的女人你還跟他說什麼話，隨後，我拉我哥哥往樓上偵查庭走去，我們在偵查庭外轉角處等候，不久，莊○鶴與乙女一起上來，莊○鶴過來跟我哥哥說，乙女願意無條件和解，我哥哥就跟她去乙女那裡（距離我約三、五步），我聽到乙女說地震過後她很累，願意無條件和解，我哥哥很高興，結果，她們提出三個條件，第一不能告她誣告，第二、不能找莊○鶴麻煩，第三個我忘記了好像不是很重要，我哥哥聽了就說好，又過了十分鐘，乙女就檢查我哥哥有無錄音，雙方都關掉手機，乙女說如果不是曾００（指上訴人之弟）搞鬼，這件事早就擺平，律師從樓梯上來，他們三人就過去律師那邊和 陳隆天 律師有短暫的對話我沒有聽到，檢察官點呼他們三人，莊○鶴先進去，後來律師跟他們講要和解了不要進去，但我跟我哥哥說先進去再講，結果他們統統進去，律師是最後進去，那天我哥哥根本沒有承認有強暴乙女的女兒」（見第一審卷第二宗第六十頁），如若無訛，即足以推翻莊○鶴前開不利於上訴人之證述。上引甲女之妹及上訴人之弟的證言，均屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定上訴人以脅迫手段致使甲女不能抗拒予以姦淫之時間，係自八十二年三月至六月間起（見原判決事實欄第三行），此與其理由說明：「甲女小學五年級下學期即八十二年二至六月間」、「甲女既無法確定上訴人何年開始對其為性侵害。本院斟酌一般人對事件記憶之經驗，認以甲女所指國小五年級下學期，即八十二年二至六月間較可採信」，顯相牴觸，有理由矛盾之違法。又原判決比較新舊法後，依八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項規定論處上訴人罪刑，惟修正前刑法第二百二十一條第一項係以強暴、脅迫、藥劑、催眠或他法，致使婦女不能抗拒而予姦淫為構成要件，則行為人所為之強暴、脅迫等行為，是否足使被害婦女不能抗拒，乃予姦淫，關係法律之適用，除應於判決事實欄，詳加認定外、並應於理由內敘明為此認定所憑之證據及其理由，始足為適用法律之依據。原判決事實欄固已認定：「上訴人侵入甲女臥室，脅迫甲女脫光衣服，且表示如甲女不從會讓甲女很難看，且若甲女告訴乙女，乙女會發瘋等語，使甲女不能抗拒，而任憑上訴人撫摸、姦淫」，惟於理由內却未說明為此「不能抗拒」認定所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。（三）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑上訴人於八十八年五月上旬與莊○鶴之電話對話，認定：「被告（即上訴人）承認性侵害甲女，是因乙女發生婚外情，乙女要負責一半」。惟上訴人於原審即供稱：「沒有此事，我沒有要報復我前妻（指乙女），我得知前妻與羅交往是八十五、六年間才發現他們的事情，他們告我八十三年對女兒性侵是為了報復是不實在的」（見原審卷第三九頁）；則上訴人究係何時發現其妻有婚外情，關係原判決上開論斷是否有據，自應查證明白。又依卷附財團法人仁愛綜合醫院受理性侵害事件驗傷診斷書所載，甲女身體僅受有處女膜有舊瘀痕之傷害（見偵查卷第十一頁證物袋內）。則所謂「舊瘀痕」究係何意﹖而依甲女之指述，上訴人自八十二年二月至六月間起至八十六年四月二十日止，連續對之強制性交十次以上，且每次皆以陰莖插入其陰道內抽動直至射精，則此種性侵害方式，有否可能僅對處女膜造成舊瘀痕﹖攸關甲女之指述，可否採信，亦應根究明白俾免枉縱。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。而原判決敘明不另為無罪諭知（即原判決七）部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又科刑判決書所載事實、理由與其宣告之主文，必須相互一致，始符合法定程式。原判決比較新舊法後，依八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項規定論處上訴人罪刑，惟修正前刑法第二百二十一條第一項係以強暴、脅迫、藥劑、催眠或他法，致使婦女不能抗拒而予姦淫為構成要件，則行為人究係以何方法致使被害人不能抗拒而予姦淫，關係法律之適用，除應於判決事實、理由內詳予認定及說明外，更應於主文內為相互一致之宣示，始足為適用法律之依據。原判決主文僅記載：「曾００連續成年人對於兒童犯強姦罪」，而未與事實、理由欄為相互一致之宣告，案經發回，應一併更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月八日
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