裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第18號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張斯傑選任辯護人吳柏興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14970號），本院判決如下：
主文張斯傑犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，均為累犯，各處如附表主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年，扣案之易立信廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）、未扣案販賣第二級毒品所得之財物合計新臺幣參萬貳仟元均沒收，其中犯罪所得合計新臺幣參萬貳仟元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張斯傑前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第193號判決處有期徒刑1年10月、併科罰金新臺幣（下同）100,000元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，緩刑4年，緩刑期內付保護管束，於民國95年8月31日確定。惟張斯傑於前開緩刑付保護管束期間內，復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以97年度撤緩字第4號裁定撤銷緩刑，遂於97年3月21日入監執行，迄98年9月24日假釋出監，假釋期間付保護管束，並隨即於當日入監執行前開案件易服勞役部分，嗣於98年12月8日出監，保護管束期間迄99年2月21日屆滿（起訴書誤為99年3月17日）。詎張斯傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍不知悔改，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之銀色易立信手機及其持有之0000000000號行動電話門號（此行動電話門號SIM卡非張斯傑所有），與 張峻彰 （所涉違反毒品危害防制條例犯行，另案提起公訴）所使用之0000000000號行動電話門號聯繫，再相約於附表編號1、2所示之時間、地點，分別以附表編號1、2所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予張峻彰。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、查本件被告張斯傑於警詢、檢察官偵查時及本院羈押訊問、準備程序、審判程序中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、本件資以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據，當事人等於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 張斯傑固 坦承於附表編號1、2所示時地，交付附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命予張峻彰乙情不諱，惟矢口否認有何營利意圖，辯稱：係受張峻彰委託找藥頭拿藥，並未向張峻彰賺取價差，且無營利之意圖云云。經查：㈠被告於附表編號1、2所示時地，交付該等第二級毒品甲基
安非他命予張峻彰之事實，業迭據被告於本院訊問、準備程序及審理程序中坦承不諱，其中附表編號2部分之前揭事實，並經被告於警詢及偵訊時供述無訛，且據證人張峻彰到庭結證屬實，復有卷附99年8月19日、10月12日之通訊監察譯文、扣案銀色易立信廠牌行動電話1支（含0000000000號SI
M卡）可證，是被告前開於偵審中所為自白，顯與事實相符，堪予採信。又起訴書雖指附表編號1、2之犯罪時間各為99年8月19日19時至21時許、99年10月12日23時至24時許，另附表編號2之交易地點係臺北市○○區○○街○○巷○○號云云，惟被告於99年8月19日19時47分24秒以0000000000號行動電話門號去電張峻彰稱：「開門阿，我到了」等語，嗣張峻彰隨即於當日20時23分以0000000000號行動電話門號對外傳送簡訊稱：「油加滿嘍」（見偵卷第44頁），當時被告係前往張峻彰位於臺北市○○區○○街○○巷○○號住處樓下交付甲基安非他命，而所謂的「油」即指安非他命等情，已分據證人張峻彰於99年12月17日偵訊及100年3月1日本院審理時證述屬實；另被告於99年10月12日23時31分01秒以0000000000號行動電話門號去電張峻彰稱：「到了」等語（見偵卷第47頁），此即為附表編號2之交易，交易地點係張峻彰位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處等情，亦據證人張峻彰於99年12月17日偵訊時證述在卷，核與被告於99年11月18日偵訊所供情節相符，堪認附表編號1、2之交易時間，即為前開通聯所示之99年8月19日19時47分許及99年10月12日23時31分許，另附表編號2之交易地點則係張峻彰位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，是起訴書此部分記載，容有誤會，附此指明。
㈡次查，附表編號1之交易價格係2萬2千元，已據被告於本
院100年2月15日準備程序中供述在卷，核與證人張峻彰於99年12月17日偵訊時證述：「應該是2萬元左右」等語，大致相符，雖證人張峻彰於偵訊及本院審理時均證稱，對於該次交易之欠款金額已不復記憶，惟被告於本院審理時供稱：「（問：99年8月19日該次交付半兩安非他命給張峻彰，你收到多少錢？）兩萬一至兩萬二，但是這筆款項還沒有清」，衡情，果若被告已收取2萬2千元，則該筆價款理當結清，則被告於該次交易所收得之款項應係2萬1千元，尚餘1千元未付清，應堪認定。又附表編號2之交易價格係2萬2千元，證人張峻彰已支付其中1萬1千元等情，分據被告於99年11月17日警詢、99年11月18日偵訊時供述無誤，雖被告嗣於本院審理時，改稱該次交易價格「大約兩萬一或是兩萬二」，惟被告係於當庭聽聞公訴人詰問證人張峻彰時，證人張峻彰證述係以2萬2千元向被告購入附表編號2所示毒品後，始改稱上情，足見被告係為掩飾其賺取價差1千元之犯行而翻異前詞，兼之被告從未爭執其於警詢、偵訊中自白之任意性，是自以被告於警偵訊所稱，該次交易價格為2萬2千元等語可採。
㈢被告雖辯稱並未賺取價差，而無營利之主觀犯意云云，然查：
⒈按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣
之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⒉被告於99年8月5日18時51分33秒、99年10月7日13時21分
57秒，以0000000000號行動電話撥打張峻彰之0000000000號行動電話，其等通話之通訊監察譯文分別如下（分見偵卷第48頁、第46頁）：
⑴被告：晚上我要過去拿，我先拿阿。
張峻彰：還要去拿喔？被告：不然勒？張峻彰：我這邊還很多耶。
被告：是喔。
張峻彰：是阿，應該還有三、四個，四、五個吧。
被告：那你不就沒有出？張峻彰：他就是不要出一個一個，都是分散的。
被告：喔，他們是問我晚上要不要拿，我說看看，我是有錢可以再拿。
張峻彰：先留著，晚一點再看看。
被告：好。
⑵被告：你現在還要不要出？張峻彰：隨便阿。
被告：你要的話，我今天再去拿一半給你。
張峻彰：好啊。
被告：那這樣就欠我3萬5了耶。
張峻彰：我知道阿。
⑶觀諸上開對話內容可知，被告與張峻彰間之互動模式顯非由
被告消極被動地回應張峻彰代為尋找上手購買第二級毒品甲基安非他命之要求，而係被告屢屢主動詢問張峻彰有無購買第二級毒品甲基安非他命之意願，惟甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦之危險，平白為無償轉讓毒品之可能，遑論於無償轉讓毒品之情況下，甚且一再積極詢問張峻彰有無購買毒品需求，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⒊被告購入附表編號1、2所示毒品之價金均為2萬2千元
，已如前述，而依被告所述交易模式，係由伊先行墊付價金，並將該等毒品交予張峻彰，事後再由張峻彰分期慢慢償還款項，惟被告身為泊車小弟，收入非豐，前開每次購入毒品
2萬餘元之價款，較諸其每月收入，絕非小數，則被告何以願意代墊該等款項，實屬有疑。況被告於99年8月15日0時
5分4秒以上開行動電話門號傳送簡訊予張峻彰稱：「如果可以的話再匯個幾千塊給我好了。這幾天花太多錢了，我汽車音響弄好花了一萬多了，然後又很白癡上網買東西，我枯基鞋子寄來了」（見偵卷第43頁），嗣於99年9月17日23時20分亦以前揭行動電話門號向持用0000000000號行動電話門號之不知名男子稱：「我這邊也倒了，我自己也身上沒錢，是有的接啦，只是我身上沒錢而已」、「對阿，六合彩輸光了」等語（見偵卷第52頁），足見被告經濟情況並非寬裕，益見被告辯稱並未營利，僅係為張峻彰代購毒品並先行墊款云云，顯與常情相違，不足採信。
⒋再查，附表編號2之毒品即為被告於99年10月12日17時40分
與0000000000號行動電話門號持用人通話中，以半兩2萬1千元之價格購入之毒品等情，業據被告於本院100年3月1日審理時供述無訛，並有卷附通訊監察譯文可參（見偵卷第63頁），而被告隨即於當晚將前開毒品以半兩2萬2千元之代價出售予張峻彰，亦經認定如前，則被告確實販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取價差，灼然自明。
㈣綜上所述，被告確係意圖營利，而販賣附表編號1、2之毒
品甲基安非他命予張峻彰無訛，本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，就附表編號1、2部分均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表編號1、2二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄所載刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表附卷足憑，是被告於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，就毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4條第2項法定刑中7年以上有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
㈢另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白。（最高法院99年度台上字第4291號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第
100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號裁判意旨參照）。經查：
⒈附表編號1部分：
⑴按檢察官是否傳喚被告，事涉檢察官職權行使。被告縱有自
白犯罪之意也不必然有機會於檢察官偵查中自白犯罪。倘因司法程序運作之結果剝奪被告適用現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑的機會，顯然違反平等原則；況現行毒品危害防制條例第17條第2項立法目的之所以明訂必須被告於偵查及審判中均自白，乃基於被告態度一貫性及司法效率之考量。上述規定應依立法目的予以擴張解釋，即所謂偵查中自白，應指檢察官於偵查程序中已經合法傳喚被告者為限。若未經檢察官傳訊被告，即逕行起訴之案件，該被告若於起訴前之司法程序中（例如警詢）向司法警察自白，或於審理中自白者，即應認已符合該條自白之規定（臺灣高等法院99年度上訴字第4217號判決意旨可參）。
⑵本件警詢及偵查僅提示被告於99年8月5日、13日、14日、
17日、23日、9月7日、8日、10月7日、11日、12日之通訊監察譯文，並就該等日期有無販賣第二級毒品甲基安非他命予張峻彰之犯行為訊問，嗣檢察官於99年12月17日訊問證人張峻彰，查悉被告涉嫌於附表編號1所示時地販賣第二級毒品甲基安非他命後，並未再行提訊被告，即行提起公訴，是被告於警詢、檢察官偵訊時並無就上述犯罪事實為自白陳述之機會。惟被告於警詢中已供稱自99年7月起，約提供3至4次半兩重之第二級毒品甲基安非他命予張峻彰，雖未能敘明時間，亦足認被告已有坦承此部分犯行之真意，參以被告於本院準備程序及審理中，均自白確有於附表編號1所示時地交付第二級毒品甲基安非他命予張峻彰而認罪，若僅因被告於偵查中未曾就上述犯罪事實應訊而無從自白，即認不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，與該項規定鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符，並將被告無法應訊進而喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動角色之被告，顯失事理之平。是應認被告就上述犯罪事實縱於偵查中未及自白，亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
⒉附表編號2部分：此部分迭據被告於警詢、偵訊、本院準備
程序及審理期日中，坦承交付第二級毒品甲基安非他命予張峻彰無誤，堪認其於偵查及審判中曾為此部分犯罪事實之自白。
⒊綜上所陳，本件應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，
就被告所犯之罪均減輕其刑，並依前開說明，除毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分均依法先加後減之。
㈣至被告於偵查時雖供出毒品來源，然毒品危害防制條例第17
條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查，被告固曾提供上游毒品賣家之綽號、特徵、聯絡電話（見偵卷第10頁、第13頁-第14頁），然經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊有關偵查本件毒品上游情形，該大隊函覆稱：依被告提供之行動電話門號進行查詢時，發現該等行動電話門號均係由人頭申辦，相關犯嫌身分不明，且於案發後通話量明顯減少（大部分只有來電，且通話秒數極短，應皆為未接來電），研判相關犯嫌已更換使用其他電話門號，致未能查獲相關毒品上游犯嫌到案等語，此有該大隊100年2月25日北市警刑大五字第10030526000號函文1件在卷可稽（見本院卷第68之1頁），足見偵查機關並未能依據被告所供述之毒品來源而查獲毒品上游，是並無「供出毒品來源，因而破獲」之情事，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併此敘明。
㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命係足以殘害人之身
體健康之管制物，竟仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告之前科紀錄、犯罪動機、手段、販賣毒品之數量、犯罪所得非鉅及犯後坦承交付第二級毒品，而矢口否認販賣第二級毒品之態度等一切情狀，各量處如附表編號1、2主文欄所示之刑，並依法定其應執行刑如主文所示。
㈥另起訴書固聲請併對被告宣告刑前強制工作云云，惟被告縱
然販毒牟利，尚難因此即謂被告有犯罪之習慣，而依被告於本院訊問時所供，其平日係以代客泊車為業，亦無證據足以證明被告有因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，是本院認本件所處罪刑，應足收刑罰執行矯正之效果，並無依刑法第90條第1項規定宣告強制工作之必要，附此指明。
三、沒收之諭知：㈠按犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、
第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第38條第3項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（最高法院93年度台上字第3263號判決意旨可資參照）。
㈡扣案銀色易立信廠牌行動電話1支（不含0000000000號SIM
卡）係被告所有，供聯絡附表編號1、2交易所用，業據其供述在卷；另被告如附表編號1、2號所示販賣第二級毒品所得之財物共3萬2千元，雖未經扣案，然係被告因犯罪所得之財物，與前開供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收。其中未扣案之犯罪所得財物共3萬2千元部分，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於被告尚未向張峻彰收取之價金共1萬2千元，依上說明，自無從為沒收或以財產抵償之諭知。
㈢扣案被告持有之門號0000000000號SIM卡1張，雖係供犯罪
所用，但並非被告所申辦，為被告 陳明 在卷，既非被告所有，爰不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第三庭審判長法官黃潔茹
法官劉育琳法官蘇怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱俶伶中華民國100年3月30日附錄本件所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編│買受人│交易時│交易地點│交易標的及│主文││號││間││數量、交易│││││││價格、已付│││││││價金（新臺│││││││幣）││├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│1│張峻彰│99年8│臺北市南港│甲基安非他│張斯傑販賣第││││月1○○○區○○街78│命半兩，交│二級毒品，累││││19時47│巷12號前│易價格22,0│犯，處有期徒││││分許（││00元，已付│刑參年捌月。││││起訴書││21,000元。│扣案之易立信││││誤為19││（未扣案）│廠牌行動電話││││時至21│││壹支（不含門││││時許）│││號０九七六一│││││││九一四五八號│││││││SIM卡）、未│││││││扣案販賣第二│││││││級毒品所得之│││││││財物新臺幣貳│││││││萬壹仟元均沒│││││││收，其中犯罪│││││││所得新臺幣貳│││││││萬壹仟元部分│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│├─┼────┼───┼─────┼─────┼──────┤│2│張峻彰│99年10│臺北市南港│甲基安非他│張斯傑販賣第││││月1○○○區○○街78│命半兩，交│二級毒品，累││││23時31│巷12號4樓│易價格22,0│犯，處有期徒││││分許（│（起訴書誤│00元，已付│刑參年捌月。││││起訴書│為臺北市南│11,000元。│扣案之易立信││││誤為2○○○區○○街│（未扣案）│廠牌行動電話││││時至24│78巷12號）││壹支（不含門││││時許）│││號０九七六一│││││││九一四五八號│││││││SIM卡）、未│││││││扣案販賣第二│││││││級毒品所得之│││││││財物新臺幣壹│││││││萬壹仟元均沒│││││││收，其中犯罪│││││││所得新臺幣壹│││││││萬壹仟元部分│││││││，如全部或一│││││││部不能沒收時│││││││，以其財產抵│││││││償之。│└─┴────┴───┴─────┴─────┴──────┘