臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1058號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1058號刑事判決

裁判日期：民國108年08月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1058號上訴人即被告 蔡秋風 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第559號中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蔡秋風明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經主管機關公告禁止使用之毒害藥物，屬藥事法規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，將少量甲基安非他命無償轉讓予林 宗賢 各1次（轉讓數量均未達純質淨重10公克以上）。經警依法執行通訊監察，並於民國106年9月20日下午5時許，在彰化縣○○市○○路○○○巷口另案緝獲 林宗賢 ，而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告蔡秋風（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（本院卷第217頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院準備程序及審理時，雖承認有附表編號3所示轉讓禁藥犯行，但否認有附表編號1、2所示轉讓禁藥犯行，辯稱：附表編號1那次是我去林宗賢家，林宗賢請我施用的；附表編號2那次是林宗賢到我家，自己拿甲基安非他命施用，那時我不在家，他也沒有打電話跟我說，所以我不知情，我回家後要拿甲基安非他命施用，就找不到了，後來林宗賢遇到我，才跟我說這件事云云。經查：
㈠附表編號1部分：
此部分轉讓禁藥犯行，業據被告於警詢（偵緝字第503號卷第139頁）及原審審理時（原審卷第147頁）坦承不諱，並經證人林宗賢於警詢時證稱：「本次通話是我跟蔡秋風要安非他命來施用」、「蔡秋風有將該第二級毒品安非他命溶入玻璃球內，約當日（105年5月9日）21時許將該溶入毒品之玻璃球拿到彰化縣○○市○○里○○路○○○巷○○號住家給我一起施用，但蔡秋風是無償提供我施用」（偵緝字第503號卷第110頁）、於偵訊時證稱：「（問：去年5月9日下午8：46分，你與蔡秋風電話聯絡後，是否與蔡秋風交易毒品？〈提示譯文〉）是我向蔡秋風要安非他命，跟他講完電話後，當天晚上9點多，他把有入安非他命的玻璃球拿到員林市○○路○○○巷○○號我的住處跟我一起施用，但他是無償提供，請我施用」、「（問：蔡秋風為何會請你施用？）我基本上是施用海洛因，但施用海洛因的結果常會大便不順，所以跟他討一些安非他命來吃」（偵緝字第503號卷第131頁）等語，且有被告以其0000000000號行動電話與林宗賢所持用0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文 可佐 （偵緝字第503號卷第139頁），足見被告先前所為自白，係與事實相符而可採信，其於上訴本院後改口否認此部分犯行，為卸責之詞，無可憑採。
㈡附表編號2部分：
此部分轉讓禁藥犯行，業據被告於警詢、偵訊（偵字第10026號卷第47頁、163頁反面，偵緝字第503號卷第141頁，偵緝字第504號卷第60頁）及原審準備程序、審理時（原審卷第101頁反面、147頁反面）坦承不諱，並經證人林宗賢於警詢時證稱：「蔡秋風以紙包安非他命1小塊，放置在蔡秋風○○市○○路住家門口花盆內，約當日（105年6月10日）22時許，我直接過去拿該毒品1小塊後離開，但我沒有拿錢給蔡秋風」（偵緝字第503號卷第113至114頁）、於偵訊時證稱：「（問：去年6月10日下午9：39分，你與蔡秋風電話聯絡後，是否與他交易毒品？〈提示譯文〉）是，他把1小塊的安非他命放在他家外的花盆，我把它拿回家施用，那1小塊安非他命市價大約500元，但他沒跟我收錢」、「（問：
據你之前供稱，105年6月10日下午9點39分你電話與蔡秋風聯絡之後，蔡秋風有將1小塊市價約500元的安非他命放在他家門外的花盆給你，你是幾點過去？）約10點左右，我騎機車去的」、「（問：他轉讓給你的安非他命是放在照片中所示的花盆的何處？）他用菸盒外面的塑膠膜包著，然後再用衛生紙包起來放在花盆裡」（偵緝字503號卷第132、164至165頁）等語，且有被告以其0000000000號行動電話與林宗賢所持用0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文可佐（偵緝字第503號卷第141頁），足見被告先前所為自白，係與事實相符而可採信，其於上訴本院後改口否認此部分犯行，為卸責之詞，無可憑採。
㈢附表編號3部分：
此部分轉讓禁藥犯行，業據被告於警詢、偵訊（偵緝字第503號卷第142頁，偵緝字第504號卷第60頁，偵字第10026號卷第164頁）、原審審理（原審卷第147頁反面）、本院準備程序及審理時（本院卷第217、237頁）坦承不諱，並經證人林宗賢於警詢時證稱：「當日（105年6月13日）約11時30分，蔡秋風將毒品安非他命1小包拿來彰化縣○○市○○路○○○巷○○號住家，供我跟他一起施用」（偵緝字第503號卷第116頁）、於偵訊時證稱：「（問：去年6月13日上午10：10分，你與蔡秋風電話聯絡後，是否與他交易毒品？〈提示譯文〉）有，那次電話後，他有拿1小包市價約500元的安非他命到我莒光路的住處一起施用，沒有跟我拿錢」、「那段期間我並不會自己自己特地花錢去買安非他命，我都跟他（蔡秋風）討安非他命來吃，那時我跟他討安非他命幾乎都有」（偵緝字503號卷第132、164頁）等語，且有被告以其0000000000號行動電話與林宗賢所持用0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文可佐（偵緝字第503號卷第142頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告如附表編號1至3所示轉讓禁藥犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得持有及轉讓；並經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦屬藥事法所定之禁藥，非經許可，不得轉讓。關於轉讓第二級毒品者，毒品危害防制條例第8條第2項定有處罰明文；關於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦有處罰規定。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命，除達淨重10公克以上，或對未成年人、懷胎婦女為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項規定加重其刑至2分之1，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告就附表編號1至3所轉讓予林宗賢施用之甲基安非他命，僅係供人1次施用或市價約500元之數量，衡情應未超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克之數量，而不成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。又林宗賢並非未成年人或懷胎婦女，自亦無毒品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用。故核被告就附表編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。因藥事法並未處罰持有禁藥之行為，是以被告轉讓禁藥甲基安非他命，並無低度之持有行為應為高度之轉讓行為所吸收之問題。被告所犯上開3次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審以被告如附表所示轉讓禁藥犯行明確，適用刑事訴訟法
第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第51條第5款規定，審酌被告轉讓禁藥，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟其犯後於偵審中坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌其轉讓毒品之對象、數量，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑9月，且敘明：未扣案之行動電話手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供本案轉讓禁藥所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，原應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，惟衡以本件案發時間均在105年5、6月間，而行動電話手機日新月異，該手機時至今日，價值應已有所降低，且手機之於轉讓禁藥者，僅係供聯絡之用，本具有高度替代性，欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原審判決對認定被告犯罪之事實已詳為調查審酌，並說明所憑之證據及理由，經核認事用法俱無違誤，其科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度及所定應執行刑皆符合公平正義及比例原則，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨就附表編號1、2部分執詞否認犯行，所辯無可憑採，已如前述，被告就附表編號3部分請求從輕量刑，亦無足取，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國108年8月7日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國108年8月7日附表：
┌─┬─┬────────┬──────┬──────┬──────┐│編│對│轉讓時間│轉讓地點│轉讓數量│原審判決主文││號│象│││││├─┼─┼────────┼──────┼──────┼──────┤│1│林│蔡秋風於105年5月│彰化縣○○市│僅供施用1次│蔡秋風轉讓禁│││宗│9日晚上8時46分45│○○路000巷│之甲基安非他│藥，處有期徒│││賢│秒許，以00000000│00號林宗賢住│命（純質淨重│刑肆月。││││00號行動電話與林│處│未達10公克）│││││宗賢所持用之0000│││││││000000號行動電話│││││││聯絡後不久。││││├─┼─┼────────┼──────┼──────┼──────┤│2│林│蔡秋風於105年6月│彰化縣○○市│市價約500元│蔡秋風轉讓禁│││宗│10日晚上9時39分5│○○路0段000│之甲基安非他│藥，處有期徒│││賢│秒許，以00000000│號（起訴書誤│命（純質淨重│刑肆月。││││00號行動電話與林│載為彰化縣○│未達10公克）│││││宗賢所持用之000○○○鄉○○路0││││││000000號行動電話│段000巷00號││││││聯絡後不久。│，業經原審檢│││││││察官當庭更正│││││││）蔡秋風住處│││├─┼─┼────────┼──────┼──────┼──────┤│3│林│蔡秋風於105年6月│彰化縣○○市│市價約500元│蔡秋風轉讓禁│││宗│13日上午10時10分│○○路000巷│之甲基安非他│藥，處有期徒│││賢│4秒許，以0000000│00號林宗賢住│命（純質淨重│刑肆月。││││000號行動電話與│處│未達10公克）│││││林宗賢所持用之00│││││││00000000號行動電│││││││話聯絡後不久。││││└─┴─┴────────┴──────┴──────┴──────┘