裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第851號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第851號上訴人即被告丁○○
己○○
之1號戊○○
現因另案於臺灣臺中監獄執行中上列三人共同指定辯護人乙○○律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十五年度訴字第三九一六號中華民國九十六年二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二四二四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同販賣第一級毒品共計拾伍罪，均累犯，均各處有期徒刑壹拾伍年陸月；扣案之海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）均於各罪沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張）、葡萄糖壹包，均於各罪沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬現金部分，均於該罪沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬水果部分，應於各該罪追徵（或連帶追徵）其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月；扣案之甲基安非他命共計壹拾貳包（合計含袋毛重七．八六六公克、驗餘合計含袋重七．八五九公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、電話號碼0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑貳拾伍年；扣案之海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）、甲基安非他命共計壹拾貳包（合計含袋毛重七．八六六公克、驗餘合計含袋重七．八五九公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張）、葡萄糖壹包，均沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬現金部分（共計新台幣柒仟伍佰元），均沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬水果部分（共計價值新台幣伍仟元），應追徵（或連帶追徵）其價額。
己○○共同販賣第一級毒品共計六罪，均累犯，均各處有期徒刑壹拾伍年貳月；扣案之海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）均於各罪沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張）、葡萄糖壹包，均於各罪沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬現金部分（即新台幣壹仟元、壹仟元），均於該罪沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬水果部分（共計四次，均價值新台幣壹仟元），應於該罪連帶追徵其價額。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月；扣案之甲基安非他命共計壹拾貳包（合計含袋毛重七．八六六公克、驗餘合計含袋重七．八五九公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、電話號碼0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張），均沒收。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）、甲基安非他命共計壹拾貳包（合計含袋毛重七．八六六公克、驗餘合計含袋重七．八五九公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡壹張）、葡萄糖壹包，均沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物即現金新台幣貳仟元，均沒收；共同販賣第一級毒品所得各如附表所示之財物屬水果部分（共計價值新台幣肆仟元），應連帶追徵其價額。
戊○○共同販賣第一級毒品二罪，均累犯，均各處有期徒刑壹拾伍年貳月；扣案之第一級毒品海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）均於二罪沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、電話號碼0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）、葡萄糖壹包，均於二罪沒收；販賣第一級毒品海洛因所得各如附表所示之財物（即現金各為壹仟元、伍佰元），均於各罪沒收。應執行有期徒刑壹拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因共計貳拾伍包（合計淨重一．九三公克、空包裝總重八．二○公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝袋陸包、電話號碼0000000000號行動電話壹支（不含ＳＩＭ卡）、葡萄糖壹包，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得之財物（即現金新台幣壹仟伍佰元），均沒收。
事實
一、丁○○前因違反肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣士林地方法院及臺灣 臺北 地方法院分別判處有期徒刑六月、五年二月、七月、三年六月，復經裁定應執行刑為有期徒刑九年四月確定，經送監執行，於民國（下同）八十七年九月二十四縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於九十二年五月二十九日保護管束期滿，其假釋未被撤銷，刑期以已執行完畢論。己○○則曾於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，送監執行，於九十五年九月二十一日縮刑期滿執行完畢。戊○○亦曾於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，嗣經送監執行，已於九十五年十月九日縮刑期滿執行完畢。
二、詎丁○○、己○○、戊○○三人不知悔悟；丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎因自己施用毒品所費不貲，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，自九十五年九月十五日上午八時起，至同年十月二十六日二十時止，先後多次為附表所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪行為；而己○○、戊○○二人亦均知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因為圖丁○○提供毒品施用，己○○乃自九十五年十月中旬起，與丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，戊○○亦自九十五年十月二十四日起，與丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，而分別與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因給 林秀 琴。己○○、戊○○二人分別與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因給 林秀琴 之犯罪時間、地點、販賣方式、販賣數量與價格、犯罪所得財物、及犯罪參與人數，各如附表所示。其等販賣第一級毒品海洛因之犯罪模式，係由丁○○將其所持有之第一級毒品海洛因以電子磅秤秤重後，分裝於長、短管不一之圓柱小管，並以其本人名義所申請之電話號碼0000000000號行動電話作為其販毒聯絡工具，俟林秀琴撥打上開行動電話前來，並與接聽電話之丁○○約定所購買之海洛因數量、金額及支付價款方式（其中有六次林秀琴係以水果抵付價款）後，即約定在臺中市○區○○路光華高級工業職業學校（下稱光華高工）附近，以每短管（約○‧○五公克）新臺幣（下同）五百元、每長管（約○‧一公克）一千元之價格，由丁○○本人或推由己○○、戊○○分別將約定數量之第一級毒品海洛因攜至光華高工附近路旁，販賣交付予林秀琴，林秀琴則以現金或等值之水果支付購毒價款，己○○、戊○○再將其等向林秀琴所收取之販賣海洛因所得，均攜回交予丁○○。其中，林秀琴用以支付購買毒品海洛因價款所交付之水果，現均已因被食用或腐爛而不存在。
三、又丁○○、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，丁○○因自己施用毒品所費不貲，己○○為圖丁○○提供毒品施用，二人竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意連絡，先由丙○○於九十五年十月二十二日晚上九時之前某日某時，以其持用之0000000000號行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話，而與接聽電話之丁○○約定以五百元購買甲基安非他命一小包之後，即由丁○○將其所有之甲基安非他命以電子磅秤加以秤重之後分裝成袋，再推由己○○於九十五年十月二十二日晚上九時許，將一小包甲基安非他命攜至光華高工附近路旁，以五百元之價格販賣交付給丙○○，而共同販賣甲基安非他命給丙○○一次，但因丙○○尚未交付五百元，故僅取得五百元債權之財產上利益。
四、嗣經警於九十五年十月二十六日二十時，在臺中市○區○○街一二一之二號二樓查獲，並在丁○○所持有之小皮包內扣得其所有之海洛因二十五包（合計淨重一‧九三公克、空包裝總重八‧二○公克）、甲基安非他命七包（含袋毛重共計三‧四九六公克、驗餘含袋重共計三‧四九四公克）、現金二萬八千六百元（其中七千五百元為販賣第一級毒品海洛因所得），及丁○○所有並作為秤重及分裝以供販賣第一、二級毒品所用之電子磅秤一個、分裝袋六包，及丁○○所有作為供聯絡販賣第一、二級毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），以及丁○○另外持用而與上開犯罪無關之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）；並又在己○○身上扣得甲基安非他命四包（含袋毛重四‧一四八公克、驗餘含袋重四‧一四五公克）及丁○○所有作為稀釋以販賣海洛因所用之葡萄糖一包；另又在戊○○身上扣得甲基安非他命吸食器一支，並在該吸食器內扣得甲基安非他命一包（含袋毛重○‧二二二公克、驗餘含袋重○‧二二公克）。
五、案經臺中市警察局刑警大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告（以下均簡稱為被告）丁○○、己○○、戊○○三人在本院審理時，均否認伊等有公訴人所指訴之上開犯行。首就販賣第一級毒品海洛因部分，被告丁○○辯稱：林秀琴係伊之朋友，伊因林秀琴身體不舒服，雖有提供海洛因給林秀琴施用，但未收錢，林秀琴雖有時帶來水果，但並非用來購買毒品海洛因之對價，伊並無販賣第一級毒品海洛因之犯行等語；被告己○○則辯稱：伊只是受丁○○之託，將毒品海洛因轉交給林秀琴，且係第二次才知轉交之物是毒品海洛因，惟伊始終不知丁○○係將毒品海洛因販賣給林秀琴，伊並無共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應不為罪等情；被告戊○○則以：伊並未參與任何販賣第一級毒品海洛因給林秀琴之行為，亦未參與分裝、聯絡、交付毒品及收款，應不為罪云云置辯。次就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告丁○○、己○○二人均辯稱：交付甲基安非他命給丙○○，是免費供丙○○施用，並非販賣等語。
二、惟查，就被告丁○○、己○○、戊○○等三人販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，被告丁○○、己○○、戊○○等三人雖以上開情詞置辯，第查：
（一）本案被告丁○○於原審法院審理期日就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係供稱：「我認罪，確有如起訴書所載之犯罪事實，但我沒有賣那麼多次」、「（問：對證人林秀琴之證詞有何意見）答：沒有意見」、「（問：證人林琴說跟你買了十五次的毒品，有何意見？）答：我沒有記得很清楚，但是應該沒有那麼多次，應該有十幾次，但詳細的次數我記不起來」等語（見原審卷宗第一六四、一七○、一七六頁）；被告己○○於原審法院審理期日就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係供稱：「．．．．．．
我拿給林秀琴兩次海洛因，．．．．．．是丁○○拜託我拿給她的，我知道是丁○○賣毒品給她，我第一次送給林秀琴的時候是九十五年十月二十五日上午十時左右，送到台中市○○路光華高工，送一千元的海洛因給林秀琴，有向林秀琴收取購毒款項一千元，第二次是當天晚上二十時許，一樣送到光華高工給林秀琴，送一千元的海洛因，也有收取購毒款項一千元」、「（問：對證人林秀琴之證詞有何意見）答：沒有意見」、「我說拿給她兩次，是有拿現金的，其他四次是跟她換水果回去的，因此我六次全部認罪」等情（見原審卷宗第一六四、一七○、一七六、一七七頁）；被告戊○○於原審法院審理期日就上開開販賣第一級毒品海洛因之犯行，則係供稱：「丁○○賣兩次毒品海洛因給林秀琴，我幫丁○○送兩次海洛因給林秀琴，第一次是在九十五年十月二十四日上午九點，送一千元的海洛因給林秀琴，有向林秀琴收取購毒款項一千元，第二次也是九十五年十月二十四日下午十八時許，送五百元的海洛因給林秀琴，有向林秀琴收取五百元的購毒款項，我兩次均是送到台中市○○路的光華高工給林秀琴，兩次收取的購毒款項，我回來交給被告丁○○，我沒有收取報酬」、「（問：對證人林秀琴之證詞有何意見）答：沒有意見」等語（見原審卷宗第一六五、一七○頁）。依據被告丁○○、己○○、戊○○等三人在原審法院審理期日之供述，其等大致均已坦承確有上開販賣第一級毒品海洛因給林秀琴之犯行。而被告己○○、戊○○二人當時施用之毒品，確係由被告丁○○提供，此情除經被告己○○、戊○○二人於警訊供述明確之外，並經被告丁○○於檢察官偵訊時，以證人之身分證述確有此情無誤（見偵卷第十七頁）。
（二）又證人林秀琴除於檢察官偵訊時，以證人身分具結證述：「（我施用）四號海洛因，沒有觀察勒戒過，我在九十五年九月中旬，開始跟丁○○買毒品，我都以我的電話0000000000的電話跟丁○○聯絡，丁○○的電話號碼0000000000，我跟丁○○買毒品大概十五次，我有時沒拿錢，就拿等值水果跟他換，最後一次是在被查獲當天跟丁○○買的，交毒品地點是在被查獲地點附近，都在外面交貨，送貨有己○○、戊○○二人， 阿翔 比較多次，我跟她買，有時五百元，有時一千元，次數應該各一半，每隔三、四天跟她買一次」等語（見偵卷第九三頁）之外，並於原審法院審理期日，再以證人身分具結證述：「九十五年九月、十月（開始向丁○○買海洛因）」、「行動電話聯絡，我的電話號碼0000000000」、「一、兩天，有時候兩、三天（買一次海洛因）」、「（每次買）一千元或五百元」、「我用現金購買」、「那是我沒錢的時候，用水果抵付」、「在光華高工那裡交易，戊○○、己○○都有」、「（我打電話向）丁○○（買毒品），聯絡人是她」、「我們是一手交錢，一手交貨」、「我印象中戊○○兩次，己○○次數我忘記了，印象中應該有五、六次」、「（問：依據通聯紀錄，妳在九十五年九月二十二日、九十五年十月十五日、九十五年十月十六日、九十五年十月二十日、九十五年十月二十一日、九十五年十月二十三日、九十五年十月二十四日、九十五年十月二十五日、九十五年十月二十六日這幾天有跟丁○○電話聯絡，是否就是聯絡毒品的買賣交易？）答：對」、「（問：你在警詢供稱向丁○○購買十五次毒品，是否正確？買五百元的次數幾次？一千元的次數幾次？）答：正確，五百元的次數大約五次，一千元的有十次」等情（見原審卷宗第一六五至一七○頁）。經原審法院訊問被告丁○○、己○○、戊○○等三人，其等均對證人林秀琴在原審法院審理期日所為之上開證詞表示「沒有意見」。
（三）本案被告丁○○、己○○、戊○○等三人上開販賣第一級毒品之犯行，復有電話通聯紀錄一份、照片十四張附卷可憑，且有第一級毒品海洛因共二十五包（合計淨重一‧九三公克、空包裝總重八‧二○公克）、電子磅秤一個、現金七千五百元、分裝袋六包、電話號碼0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、葡萄糖一包扣案可資佐證。且前開扣案之白色粉末二十五包經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，此情亦有法務部調查局九十五年十一月十九日調科壹字第○九五二三○三八八六○號鑑定書一份在卷可據。另證人林秀琴於原審法院審理時，雖證稱其中有五、六次係以水果抵付購毒價款等語，然被告丁○○、己○○為此舉措，既係以水果抵償林秀琴所購買海洛因之價款而有相當之利得，此仍屬販賣之態樣之一，僅係價金交付之方式不同，並無礙其等販賣第一級毒品海洛因犯行之認定。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且海洛因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，被告丁○○如無買賣價差可圖，斷無可能在提供毒品給己○○、戊○○二人施用之情形下，又甘冒刑法重刑，以相當或低於販入價格之代價，分別與己○○或戊○○將第一級毒品海洛因轉讓給林秀琴施用。況本案被告丁○○係將海洛因分裝成長、短管不同之包裝，而以不同之價格販售，益見其確有藉以計算成本以謀利之營利意圖甚明。又本案被告丁○○於偵查中供陳：證人林秀琴有以水果抵償購毒價款約六次，每次都抵五百元至一千元的量等語；被告己○○於原審法院審理時，供陳：其與證人林秀琴六次交易毒品均係交易一千元之毒品，且其中四次係證人林秀琴以等值水果抵付購毒價款，另二次係收取現金等語；被告戊○○則於原審法院審理時供陳：其於九十五年十月二十四日有參與二次販賣海洛因予林秀琴之交易，一次是賣一千元海洛因，另一次是賣五百元海洛因，這二次都是收現金後交給被告丁○○等語；則依據被告三人之上開供述，及扣除證人林秀琴交付現金購買海洛因之次數與金額，堪認被告丁○○本人與證人林秀琴交易毒品海洛因而以水果抵償價款之情形應有二次（每次五百元），至於被告己○○收受水果抵償海洛因價金之次數則有四次（每次一千元）。再依證人林秀琴之證詞，其向被告丁○○購買毒品海洛因共計十五次，其中十次交易金額為一千元、五次之交易金額為五百元，據以計算結果，被告丁○○因販賣第一級毒品海洛因給證人林秀琴十五次，合計獲得財物共為一萬二千五百元（現金七千五百元、其餘五千元係獲取等值水果）。其中，被告己○○與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因給證人林秀琴有六次，此部分獲得之財物共為六千元；而被告戊○○與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因給證人林秀琴有二次，此部分獲得之財物共為一千五百元。
（四）綜上證據，本案被告三人上開所辯，均屬卸責之詞，均不足採信。事證明確，被告三人上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。
三、次查，本案被告丁○○、己○○雖以上開情詞，否認伊等二人有共同販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○之犯行。然查：
（一）被告丁○○、己○○二人於原審法院及本院審理時，均坦承伊等有於九十五年十月二十二日晚上九時，推由被告己○○交付第二級毒品甲基安非他命一小包給丙○○之事實。
（二）又證人丙○○於原審法院審理時證稱：「（問：何時向丁○○買安非他命？）答：九十五年十月中旬的時候，時間我忘記了」、「（問：你在警察局說是九十五年十月二十二日二十一時向丁○○購買五百元安非他命，是否實在？提示警詢筆錄並告以要旨）實在，但這五百元我先向被告丁○○賒欠」、「我打電話給大姐，就是丁○○，向她購買安非他命，是己○○拿毒品到光華高工給我」、「我只是說要拿一些安非他命而已，因為外面的行情【一些】就是五百元」、「我有告訴丁○○，我有錢再付給她」、「（問：你說你有錢再付，丁○○是否同意？）答：有」、「（問：丁○○說九十五年十月二十二日那天的安非他命不是要賣給你的，是要給你吃的，哪個才是實在？）答：
是沒有拿錢，但是我是先欠著」等語（見原審卷宗第一七○至一七三頁）。依據證人丙○○在原審法院審理時所為之上開證詞，上開甲基安非他命之交付係有五百元之對價，並非無對價之轉讓。而經原審法院訊問被告丁○○、己○○，其等二人亦對證人丙○○之上開證詞表示「沒有意見」（見原審卷宗第一七三頁）；被告丁○○並於檢察官聲請羈押，經原審法院法官訊問時，坦承：伊有在賣安非他命，一包五百元等語（見原審法院九十五年度聲羈字第一五七五號刑事卷宗）；證人丙○○之上開證詞自堪採信。
（三）查甲基安非他命雖係第二級毒品，但我國毒品危害防制條例對販賣第二級毒品之犯行之刑罰亦甚重，對此犯行之查緝亦甚嚴厲，以被告丁○○自八十二年起，即有肅清煙毒條例、麻罪藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科（見本院被告丁○○之前案紀錄表），被告己○○亦自九十一年起，即有毒品危害防制條例前科（見本院被告己○○之前案紀錄表）以觀，被告丁○○如無買賣價差可圖，斷無可能在提供毒品給己○○施用之情形下，又甘冒刑法重刑，以相當或低於販入價格之代價，與己○○將第二級毒品甲基安非他命轉讓給丙○○施用。況本案被告丁○○於檢察官聲請羈押，經原審法院法官訊問時，即供述其係以一包五百元之價格販賣甲基安非他命；而證人丙○○在原審法院審理時，亦證述：己○○交付其施用之甲基安非他命一小包，外面之（交易）行情即為五百元；益堪認定被告丁○○、己○○二人以五百元之價格販賣上開甲基安非他命一小包給證人丙○○，確有買賣價差可圖。被告丁○○、己○○二人確係有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證甚為明顯。被告丁○○、己○○二人就此部分所為之上開辯解，均不足採信。此外，復有行動電話通聯紀錄一份、照片十四張附卷可憑，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命七包（含袋毛重共計三‧四九六公克、驗餘含袋重共計三‧四九四公克）、四包（含袋毛重四‧一四八公克、驗餘含袋重四‧一四五公克）、一包（含袋毛重○‧二二二公克、驗餘含袋重○‧二二公克）、電子磅秤一個、分裝袋六包、及電話號碼0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）可資佐證。上開扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末共十二包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確均係第二級毒品甲基安非他命，此情亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十一月二十一日管檢字第○九五○○一三○四六號鑑定書一份在卷可據。事證明確，被告丁○○、己○○此部分犯行亦堪認定。
四、核被告丁○○、己○○、戊○○三人上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告丁○○、己○○二人上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，則均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至於被告丁○○、己○○、戊○○三人為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪；被告丁○○、己○○二人為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦被其等販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。又就被告己○○上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之犯行，被告己○○與被告丁○○之間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；再就被告戊○○上開販賣第一級毒品罪之犯行，被告戊○○亦與被告丁○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。又被告丁○○、己○○、戊○○三人上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，其等各次之犯罪行為均屬可分，應依其等犯罪之次數個別論罪，並分論併罰（修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已於九十五年七月一日起廢除，本案被告三人此部分犯罪均在九十五年七月一日之後，自無修正前刑法第五十六條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品，在九十五年七月一日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告丁○○等人販賣第一級毒品，主觀上難認出於一次決意，其等販賣第一級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則；故本院本案亦不採被告丁○○等人多次販賣第一級毒品，係屬「集合犯」之實質上一罪之見解；被告丁○○、己○○二人所犯販賣第二級毒品罪，亦應與其等上開販賣第一級毒品罪之犯行分論併罰。又本案被告丁○○前曾因違反肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣士林地方法院及臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑六月、五年二月、七月、三年六月，復經裁定應執行刑為有期徒刑九年四月確定，經送監執行，於八十七年九月二十四縮短刑期假釋出監交付保護管束，並於九十二年五月二十九日保護管束期滿，其假釋未被撤銷，刑期以已執行完畢論；被告己○○則曾於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，送監執行，於九十五年九月二十一日縮刑期滿執行完畢；被告戊○○亦曾於九十四年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，嗣經送監執行，已於九十五年十月九日縮刑期滿執行完畢；以上事實分別有被告三人之臺灣臺中地方法院檢察署前科資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可據。被告三人在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內再因故意而犯上開販賣第一級毒品罪；另外，被告丁○○、己○○在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內再因故意而犯上開販賣第二級毒品罪；以上均為累犯，除就法定本刑中之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重之外，應就法定本刑中之有期徒刑（被告丁○○、己○○販賣第二級毒品罪部分）、罰金刑部分，依法加重其刑。又被告三人販賣海洛因之對象僅有林秀琴一人、販賣海洛因所得合計僅一萬二千五百元；另外被告丁○○、己○○販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅有丙○○一人，販賣甲基安非他命次數僅一次，所得財產利益僅有五百元債權；其等三人上開販賣第一級毒品之犯行，及被告丁○○、己○○上開販賣第二級毒品之犯行，所獲取之利益均非龐大，與長期並大量販賣毒品之大毒梟相互比較，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍均遽以處法定本刑之最低刑度即無期徒刑（販賣第一級毒品部分）、七年以上有期徒刑（販賣第二級毒品部分），實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，爰均依刑法第五十九條之規定減輕其等之刑。上開刑罰之加重、減輕事由，並依法先加後減之。
五、扣案之海洛因二十五包（合計淨重一‧九三公克、空包裝總重八‧二○公克）、甲基安非他命七包（含袋毛重共計三‧四九六公克、驗餘含袋重共計三‧四九四公克）、甲基安非他命四包（含袋毛重四‧一四八公克、驗餘含袋重四‧一四五公克）、甲基安非他命一包（含袋毛重○‧二二二公克、驗餘含袋重○‧二二公克），經送鑑定結果，確分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有前開鑑定書二份在卷可憑，確為毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所規定之第一、二級毒品，無論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之（其包裝袋均因沾染毒品，縱經多次洗滌亦無從全然析離，亦應一併沒收銷燬）。扣案之0000000000號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），係被告丁○○所有並供其販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；至於ＳＩＭ卡，依據行動電話租用人與電信公司之定型化契約，向仍屬電信公司所有，爰不為沒收之宣告。又依據證人林秀琴、丙○○之證詞，其等並未證稱有撥打0000000000號行動電話向被告丁○○購買第一、二級毒品之情形，自無從將扣案之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）宣告沒收。再者，扣案之電子磅秤一台、分裝袋六包，均為被告丁○○所有並供分裝以販賣第一、二級毒品所用之物；扣案之葡萄糖一包，為被告丁○○所有並供其稀釋海洛因以販賣第一級毒品海洛因所用之物，有前開事證可資認定，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另外，被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得現金七千五百元（其中與被告己○○共同販賣第一級毒品海洛因所得現金部分各為一千元、一千元，與被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因所得現金部分各為一千元、五百元），均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；因本案經警查扣之現金之中，有七千五百元即係被告丁○○上開販賣第一級毒品海洛因犯罪所得財物，故此部分已無不能沒收之情形，故不另為「如全部或一部不能沒收時，應以其財產連帶抵償之（或以其等財產連帶抵償之）」之宣告。至於被告丁○○販賣第一級毒品海洛因所得之價值五千元水果（被告己○○共同販賣第一級毒品海洛因之所得，有其中價值四千元之水果），已因被食用或腐爛而不存在，業據被告丁○○供述在卷，顯無從再為沒收，應逕依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就被告丁○○收取價值五百元之水果二次部分，對被告丁○○追徵其價額；另就被告己○○收取價值一千元之水果四次部分，對被告丁○○、己○○連帶追徵其價額。至於被告丁○○、己○○二人販賣第二級毒品甲基安非他命實際既尚未取得財物，所獲取之五百元債權之財產上利益，毒品危害防制條例第十九條第一項亦無沒收之規定，爰不為沒收之宣告。而經警查扣之其餘現金二萬一千一百元，既屬現金，為日常生活均可使用之物，且本案亦無確實證據足以證明此係販賣毒品所得或供販賣毒品所用之物；另外，扣案之安非他命吸食器一支，應係供施用安非他命所用之物，亦無證據證明係供被告等人販賣毒品所用之物；以上扣押物品亦不為沒收之宣告。
六、原審判決就被告丁○○、己○○、戊○○三人上開販賣第一級毒品海洛因之犯行、及被告丁○○、己○○二人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，予以論罪科刑，固屬有見。惟就被告丁○○、己○○、戊○○三人上開販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，原審判決認屬「集合犯」之實質上一罪，此為本院本案所不採取。又依據本案證人林秀琴、丙○○之證詞，其等並未證稱有撥打0000000000號行動電話向被告丁○○購買第一、二級毒品之情形，自無從將扣案之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）宣告沒收，原審判決就被告丁○○、己○○、戊○○三人販賣第一級毒品犯行部分，及就被告丁○○、己○○販賣第二級毒品犯行部分，均將扣案之0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）宣告沒收，且將尚屬電信公司所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡亦宣告沒收，此部分尚有違誤。另外，毒品危害防制條例第十九條第一項雖就販賣第二級毒品「因犯罪所得之財物」設有沒收之規定，但對於尚未收取之債權之財產上利益，則無沒收之規定，原審判決援引毒品危害防制條例之上開規定，將被告丁○○、己○○二人販賣第二級毒品甲基安非他命所獲取之財產上利益，亦為沒收之宣告，此部分亦有未洽。是本案被告丁○○、己○○、戊○○三人上訴否認犯罪，其等三人之上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決均予撤銷改判。爰審酌被告三人之品行、其等共同販賣第一級毒品海洛因或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節、對國民健康所生危害之程度、及被告丁○○於本案係基於主導犯罪之地位且販賣第一級毒品海洛因之次數亦較被告己○○、戊○○為多、以及被告丁○○、己○○、戊○○三人犯罪之態度等一切犯罪情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，其沒收之宣告（含沒收銷燬、及追徵價額）之情形，亦各如主文第二、三、四項所示，並均依法定其等之應執行刑。又證人林秀琴、丙○○業經原審法院傳喚並實施交互詰問，被告等聲請再為傳喚，本院認無必要，併此敍明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國96年6月13日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──────────┬───────┬─────┬────┐│編│販賣對象│販賣時間、地點、販賣│販賣數量、次數│所得財物│參與人數││號││方式│及價格（新臺幣│││││││）│││├─┼────┼──────────┼───────┼─────┼────┤│一│林秀琴│九十五年九月十五日八│五百元之海洛因│現金五百元│丁○○││││時在臺中市○區○○路│：一次││││││光華高工附近路旁由黃│││││││金葉自行販賣交付海洛│││││││因。││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││自九十五年九月十六日│一千元之海洛因│總計七千五│丁○○、││││至九十五年十月二十三│：六次│百元，其中│己○○（││││日共九次均臺中市北區│五百元之海洛因│六次以等值│參與其中││││進化路光華高工附近路│：三次│水果抵償（│四次，均││││旁交易海洛因（其中五││其中四次各│負責交付││││次係由丁○○自行交付││價值一千元│海洛因，││││海落因及向林秀琴收取││係由己○○│並各收取││││現金（一千元毒品交易││收取，另外│價值一千││││二次、五百元毒品交易││二次各價值│元之水果││││一次）或等值水果（五││五百元係由│）││││百元毒品交易二次）；││丁○○收取│││││另自九十五年十月中旬││），另外三│││││起有四次一千元海洛因││次分別由黃│││││交易，係林秀琴與黃金││金葉收取現│││││葉接洽後，再由己○○││金一千元、│││││在光華高工附近路旁交││一千元、五│││││付海洛因並向林秀琴收││百元之現金│││││取與所交付毒品等值之││。│││││水果）。││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││九十五年十月二十四日│一千元之海洛因│現金一千元│丁○○││││九時在臺中市光華高工│：一次││戊○○││││附近交易（林秀琴與黃│││││││金葉接洽後，由戊○○│││││││交付毒品並向林秀琴收│││││││取現金一千元）。││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││九十五年十月二十四日│五百元之海洛因│現金五百元│丁○○││││十八時在臺中市光華高│：一次││戊○○││││工附近交易（林秀琴與│││││││丁○○接洽後，由 鄭弘 │││││││昇交付海洛因並向林秀│││││││琴收取現金五百元）。││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││九十五年十月二十五日│一千元之海洛因│現金一千元│丁○○││││十時在臺中市光華高工│：一次││己○○││││附近交易（林秀琴與黃│││││││金葉接洽後，由己○○│││││││交付海洛因並向林秀琴│││││││收取現金一千元）。││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││九十五年十月二十五日│一千元之海洛因│現金一千元│丁○○││││二十時在臺中市光華高│：一次││己○○││││工附近交易（林秀琴與│││││││丁○○接洽後，由 鄭宇 │││││││翔交付毒品並向林秀琴│││││││收取現金一千元）││││││├──────────┼───────┼─────┼────┤│││九十五年十月二十六日│一千元之海洛因│現金一千元│丁○○││││白天某時在臺中市北區│：一次││││││進化路光華高工附近交│││││││易，由丁○○交付海洛│││││││因。││││├─┴────┴──────────┴───────┴─────┴────┤│交易所得共計一萬二千五百元（其中五千元係以等值水果抵付價款，其餘為現金）│└────────────────────────────────────┘