裁判字號：最高行政法院87年判字第720號判決
裁判日期：民國87年04月23日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第七二○號
原告甲○○被告臺中縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年十一月二十六日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於七十九年度未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記，擅自借用儷國營造有限公司（以下簡稱儷國公司）營造牌照，承包興建「豐原汽車客運股份有限公司工務課豐原市翁子保養場新建工程及附屬水電衛生設備工程」，銷售額計新台幣（下同）五、○○○、○○○元（含稅）。案經財政部台灣省中區國稅局依法務部調查局北部地區機動工作組移送資料查獲，經移由被告審理違章成立，除追繳營業稅二三八、○九五元外，並依行為時營業稅法第五十一條規定按所漏稅額裁處五倍罰鍰計一、一九○、四○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，訴經臺灣省政府八十五年九月二十五日八五府訴二字第一六五八八號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣被告依訴願決定撤銷意旨重核，將原處分依營業稅法第五十一條規定按所漏稅額裁處五倍罰鍰一、一九○、四○○元部分，改按所漏稅額裁處三倍罰鍰計七一四、二○○元，補徵營業稅額二三八、○九五元部分則予維持。原告猶未服，提起訴願，亦遭駁回，提起再訴願，經財政部八十六年十一月二十六日台財訴第000000000號再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為適法之處分。其餘再訴願駁回。」原告遂就補徵營業稅部分提起本件行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、緣原告七十九年間係經營立勝貿易有限公司，從事貿易工作，此有建設廳之證明及繳稅證明。原告對工程無研究，且從未以工程謀生。僅為儷國公司承包豐原汽車客運股份有限公司保養場新建工程之保證人，卻被稅務單位誤解，而補徵該工程之營業稅，營利事業所得稅及罰鍰。二、查豐客公司保養場新建工程，係儷國公司承包，有工程合約書可稽；及儷國營造公司負責人 陳國榮 出具之聲明書為證。且儷國公司承包該工程已開立發票在案。此為儷國公司及豐客公司之間之營業行為，非原告之營業行為，儷國公司並收取豐客公司之支票。三、儷國公司原董事長陳國榮曾無息以交換本票方式向原告借款週轉，陳國榮先生並答應以儷國公司承包豐客公司保養場之工程款優先償還。被告對原告所提示之證據，均無其他反證，謹請 鈞長 明察實情。四、本案關係人陳國榮原被疑以儷國營造公司幫助他人逃漏稅捐罪嫌。經台北地方法院檢察署檢察官查明後並無幫助他人逃漏稅而不起訴。故顯然本案實際承包人為儷國公司。綜上所述，原告未承包工程，亦無營業行為，為此懇請高懸明鏡，詳察實情等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。．．．」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所明定。二、原告於七十九年度，未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記，擅自借用儷國公司營造牌照，承包興建「豐原汽車客運股份有限公司工務課豐原市翁子保養場新建工程及附屬水電衛生設備工程」，銷售額計新台幣五、○○○、○○○元（含稅），案經財政部台灣省中區國稅局依法務部調查局北部地區機動工作組移送資料查獲，經移由被告審理違章成立，此有「專案申請調檔統一發票查核清單」、「查核營利事業取得出借牌照營造業開立不實統一發票談話筆錄」、「財政部台灣省中區國稅局八十四年九月十八日中區國稅一字第八四○○六二七八一號移辦表」、「支票正面反面影本」、「請款單影本」及「轉帳傳票影本」等相關資料附案可稽，其違章事證已臻明確，洵堪認定，被告乃核定追繳營業稅額二三八、○九五元，並無不當。三、查本案系爭之工程，其實際承包工程商，依據財政部台灣省中區國稅局八十四年九月十八日中區國稅一字第八四○○六二七八一號移辦表所附之談話筆錄第四問答記載，豐原汽車客運股份有限公司所委託之受託人「 劉光一 」已坦承係為原告甲○○，另依據附之請款單、轉帳傳票等相關資料影本記載，各該批次工程款之請領，均由原告簽章在案。又豐原汽車客運股份有限公司所開立之工程款支票，其受款人雖均為儷國公司名義，惟上開支票均經儷國公司背書後轉讓予原告，存入其彰化商業銀行清水分行甲存一八三二號帳戶託收，是以系爭工程款之實際受領人應為原告殆無欵義。綜上所述，其未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記，擅自借用儷國公司營造牌照，承包興建「豐原汽車客運股份有限公司工務課豐原市翁子保養場新建工程及附屬水電衛生設備工程」之違章事實足資認定。至原告辯稱存入其帳戶中託收之支票係儷國公司負責人陳國榮償還借款乙節，經查七十九年四月十日 陳君 所出具之切結書並非借據，原告貸予陳君款項達八百萬之鉅，除未收取利息外，又甘冒風險為儷國公司承包工程之連帶保證人，顯與常理有悖，且陳君個人之債務亦不應由儷國公司代為償還。另原告僅能提示陳君出具之本票影本圖資證明其借貸關係外，並未能再行提示其他有關貸出款項之資金來源或其他足資證明確有借貸事實之具體事證供核，所訴不足採據。又出借營造牌照之儷國公司雖獲台灣台北地方法院檢察署檢察官不起訴處分，惟與原告未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記，擅自借用營造牌照承攬工程之事，係屬二事，原告將之混為一談。綜上所陳，本訴訟案為無理由謹請依法駁回等語。
理由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業稅登記。．．．」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。分別為營業稅法第一條、第二十八條及第四十三條第一項第三款所明定。一、本件原告於七十九年度未依營業稅法第二十八條規定辦理營業登記，擅自借用儷國公司營造牌照，承包興建「豐原汽車客運股份有限公司工務課豐原市翁子保養場新建工程及附屬水電衛生設備工程」，銷售額五、○○○、○○○元，有「專案申請調檔統一發票查核清單」、「查核營利事業取得出借牌照營造業開立不實統一發票談話筆錄」、「財政部台灣省中區國稅局八十四年九月十八日中區國稅一字第八四○○六二七八一號移辦表」、「支票正反面影本」、「請款單影本」及「轉帳傳票影本」等相關資料附原處分可稽，被告認其違章事證，已臻明確，乃核定追繳營業稅二三八、○九五元。原告不服，循序提起行政訴訟。主張：其以經營立勝貿易有限公司，從事貿易工作，從未以工程謀生，僅為儷國公司承包豐原汽車客運股份有限公司保養場新建工程作保證人，因儷國公司負責人陳國榮曾無息以交換本票方式向其借款週轉，以上開工程款優先償還。上開工程為儷國公司承包，陳國榮被疑以儷國公司幫助他人逃漏稅捐，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官查明後予以不起訴處分。顯然上開工程為儷國公司承包等語。查原告自始未提供其借款與陳國榮之金錢來源證明。而金錢消費借貸，以交付金錢為其成立要件（參照民法第四百七十四條規定），原告提出本票影本，顯不足以證明其與陳國榮有金錢借貸行為。而依附之請款單、轉帳傳票等之記載，各該批次之工程款之請領均由原告簽章為之，豐原汽車客運股份有限公司開立之工程款支票，亦由儷國公司背書後，由原告存入其彰化商業銀行清水分行甲存一八三二號帳戶託收，有該支票影本在可稽。該工程款既由原告領取，原告復未證明其與陳國榮間有金錢消費借貸之事實，則前開工程實際為原告承作，堪以認定。被告因其未依法辦理營業登記，而承包工程逃漏營業稅，乃追繳其營業稅二三八、○九五元。揆諸首揭規定，洵無違誤；訴願及再訴願決定遞予維持，俱無不合。至於陳國榮幫助逃漏稅捐罪嫌雖獲台灣台北地方法院檢察署檢察官處分不起訴。然此與原告之上開違章行為係屬二事，尚難據以推認原告無本件違章之事實。原告起訴意旨難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月二十三日
行政法院第二庭
審判長評事 黃綠星
評事 廖政雄 評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 右正本 證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國八十七年四月二十四日