裁判字號：最高法院103年台非字第437號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四三七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 余宗城 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○一年四月三十日第一審確定判決（一○一年度交簡字第七七一號；聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度營偵字第三五七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余宗城服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂受徒刑之執行完畢，其在監執行期滿或許可假釋，於該假釋期間內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，固不待言；然於受刑人所犯之數罪，倘符合刑法第五十條第一項前段所規定數罪併罰之要件，應以刑法第五十三條適用第五十一條，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院，就其各罪所宣告之刑，定其應執行之刑。而定其應執行刑者，因僅一個執行刑，無從分割，是以，縱令受刑人所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，於所裁定之執行刑尚未全部執行完畢之前，各罪之宣告刑，並不發生執行完畢之問題。二、本件被告余宗城所犯本件一○一年度交簡字第七七一號刑事判決，以被告於一○一年二月二十日、二十一日服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，累犯，判處有期徒刑肆月，如易科罰金以（按漏繕「新台幣」）壹仟元折算壹日，固非無見。然其判處被告成立累犯之論科基礎，係以被告於一○○年（按應係「九十九」年之誤繕）間，因賭博案件（九十九年度簡字第三○九六號），經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以一○○○元折算一日，並於一○○年三月十一日易科罰金執行完畢（見一○一年度交簡字第七七一號刑事判決第一頁，事實及理由一、第七行後段至第九行）為憑；且上開賭博案件與台灣高等法院台南分院一○二年度上易字第八一號刑事確定判決，所判處寄藏贓物等部分之罪刑，合於刑法第五十條數罪併罰之規定，而該分院於一○三年七月十七日，就該賭博罪與上開刑事確定判決之寄藏贓物等罪部分，以一○三年度聲字第六二五號裁定應執行有期徒刑貳年肆月，並於一○三年七月二十四日確定。台灣台南地方法院檢察署則於一○三年八月十八日核發一○三年度執更字第一七七三號指揮書執行在案，其刑期起算日自一○三年二月十日至一○四年十一月十九日止，有全國刑案資料查註紀錄表及該署一○三年度執更字第一七七三號指揮書影本等附卷可稽。據此，上開賭博案件判處受刑人有期徒刑五月，易科罰金之執行，尚不能認已於一○○年三月十一日執行完畢，而為一○一年度交簡字第七七一號刑事確定判決關於累犯論科之基準，其已執行賭博案件所處有期徒刑五月，僅須於上開定其應執行刑裁定之刑期中扣除。是上開刑事確定判決，就累犯部分之論科，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
（一）、判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事
訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。
（二）、經查被告余宗城曾於民國九十九年七月間犯賭博罪（下
稱甲案），經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十九年度簡字第三○九六號簡易判決處刑書處有期徒刑五月，於一○○年一月十日確定，同年三月十一日執行完畢；惟被告另於九十九年十月至一○○年一月十九日間，因犯寄藏贓物七罪（下稱乙案），經同法院以一○○年度易字第一一三八號判決分別判處有期徒刑各六月（皆得易刑），定應執行刑為有期徒刑三年，如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日，後經台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院），於一○二年四月二十四日，以一○二年度上易字第八一號判決駁回被告之上訴而確定；又於一○一年二月二十至二十一日犯公共危險罪（下稱本案），經台南地院以一○一年度交簡字第七七一號判決處有期徒刑四月（以前揭甲案之執行作為基礎，認定成立累犯）確定。嗣檢察官認上揭甲、乙及本案共九罪，合於數罪併罰合併定其應執行刑之規定，乃於一○三年七月間，聲請台南高分院予以裁定，經該院以一○三年度聲字第六二五號裁定其附表編號一（即甲案）、三、四、五、七、八（以上屬乙案）號所示之六罪部分，定應執行刑為有期徒刑二年四月（如易科罰金以一千元折算一日；同表編號二〈即本案〉、六、九〈後二者屬乙案〉號所示之三罪部分，定應執行刑為有期徒刑一年，如易科罰金以一千元折算一日）確定。檢察官據以核發二張執行指揮書，扣除前揭已執行之五月（甲案）、四月（本案），分別接續執行，前者須至一○四年十一月十九日（後者須至一○五年七月十九日），始能全部期滿，有台灣台南地方法院檢察署一○三年執更午字第一一七三、一一七四號檢察官執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判書在卷可稽。
（三）、從而，被告於一○一年二月二十至二十一日犯本件公共
危險罪時，難認符合累犯成立要件。原審未察，竟准檢察官聲請簡易判決處刑書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官蔡國在法官林立華法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十六日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三第一項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。