最高法院103年度台上字第4510號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4510號刑事判決

裁判日期：民國103年12月24日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五一○號上訴人 蔡昆 原上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月二十五日第二審判決（一○三年度侵上訴字第六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第八八四二、九九○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年十月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）辯護人於原審準備程序時，請求傳訊證人劉○娟，證明本件是被害人甲女（姓名、年籍詳卷）之母想脫免新台幣（下同）十萬元之債務，才誣陷上訴人。受命法官對於調查證據無決定權限，竟當庭諭知：「劉○娟部分與本案無關，不予傳訊」，不但訴訟程序違法，且有證據未予調查之違法。（二）甲女之內、外褲、陰部，均未發現精子或上訴人之皮屑組織，且上訴人之左右手指甲，亦未驗出甲女之血跡。如上訴人以手指性侵甲女，指甲縫可驗出甲女經血或皮屑組織。又甲女胸罩送鑑，認斷裂痕係使用工具破壞之可能性較大，胸罩既係使用工具破壞，則真正破壞之人應係胸罩之所有人。足證被害人有偽造證據栽贓之嫌，其指訴顯然虛偽不實，上訴人並無性侵犯行。（三）甲女及其妹妹均未滿十六歲，依法不得令具結，既無偽證以擔保其證言之憑信性，其證明力本堪存疑，尚難採信。甲女之妹妹於第一審對詰問事項均稱：「忘記了」。足證其警詢偵訊證述不實。又甲女之指述，前後矛盾，其所為不利於上訴人之指證，顯係虛偽不實。另依乙女（姓名詳卷）之證述，亦足認上訴人無強制猥褻之行為。甲女及其妹妹之證述，均未至無合理懷疑程度，且相關證據亦足證上訴人無強制猥褻犯行，原判決就現場勘驗之結果，認甲女妹妹所述前後不符，然又採信部分，顯然矛盾，違反採證法則。原判決對於有利於上訴人之證據，均未於判決理由詳予論列說明不採之理由，有判決理由不備之違背法令。（四）○○醫院經囑託鑑定上訴人有無刑法第十九條之情形，又受囑託辦理甲女臨床心理衡鑑照會及報告。同一家醫院辦理立場對立之上訴人、告訴人之鑑定，義務衝突，顯難期其為公正客觀之鑑定，顯係不實不盡之鑑定報告，原判決照單全收，顯然採證違法。（五）上訴人智能不足，家境貧寒，沒有交通工具，民國一○三年九月十八日審判庭當天早上六點從恆春鎮搭乘首班客運，路途遙遠，路上又塞車，以致未能即時到庭，原審執意辯結，且未再開辯論，違反正當法律程序，剝奪人民訴訟權，顯違三十年上字第三三九三號判例，且訴訟程序重大違法等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。
原判決認定上訴人對未滿十四歲之甲女為強制猥褻之犯行，係依憑甲女之證述，乙女及甲女妹妹就其親身目擊案發經過或見聞甲女陳述被害經過之身體反應之證詞，上訴人之精神鑑定報告，甲女之心理衡鑑報告照會及報告單，第一審之勘驗筆錄、現場平面圖、現場勘驗照片等證據資料，而為論斷，已詳載所憑之證據及認定之理由。復就甲女及其妹之證述各有部分不盡一致，或與事實不符之情形，說明其取捨論斷之理由；並就上訴人否認犯罪所辯各節，詳予指駁。另說明：上訴人身上並未檢出任何甲女之DNA-STR型別，其手指亦無血跡反應，雖有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，惟鑑定過程既係確認採驗樣本內有無可資檢測之反應，其結果本取決於樣本之多寡、範圍，有無達到最低閾值等因素，自難因未檢出相關反應，即可證明無接觸，此亦據鑑定書載明：刑事鑑定實驗室所用檢測法並非血跡之確認性試驗等語可佐。又上訴人亦自承當時在廁所內停留約二十多分鐘，且上完廁所後曾洗手等語，則上訴人於手指沾染甲女陰部之血跡後以清水洗淨，自非不能想像，尚難僅憑該未檢出微物跡證之鑑定報告，率斷甲女所言不實或上訴人未曾與甲女身體接觸等旨。此外，原判決就甲女之胸罩經鑑定後，研判其上之斷裂痕係使用工具破壞之可能性較大，而認不能僅憑甲女於偵查中此部分所述，遽認上訴人亦曾撫摸甲女之胸部；及甲女之處女膜於案發當日驗傷結果為「疑似無新裂傷」，上訴人之手指亦未檢出血跡反應或甲女之DNA-STR型別，認應尚無從認定上訴人已將手指插入甲女之性器官，而僅能認定上訴人以手指在甲女之陰部外面摩擦，而為有利於上訴人之認定，並於理由中詳予說明。
原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並不違背證據法則，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就原審證據取捨判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
另按刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長或受命法官所得單獨決定處分。上訴人之辯護人於原審準備程序中，聲請傳訊證人劉○娟，以證明甲女之母向上訴人借款十萬元未還，而有誣陷之情形。受命法官當庭諭知不予傳訊。依上開說明，其訴訟程序即有瑕疵。然關於此部分所欲證明之事實，業據原判決於理由說明：依上訴人之工作收入、經濟狀況，則其有無能力出借其月收入近十倍之十數萬元予他人，已非無疑；縱有借款與甲女之母，然其亦自承與甲女之母認識多年，互相熟悉，沒什麼衝突等情，足見並未因借款而產生協商或糾紛，甲女之母自無突然陷害上訴人之必要。況依上訴人所稱：當日係其主動前往乙女家中飲酒等語。乃事出突然，並非乙女主動邀約，且上訴人之行動，均係其自行掌握，非他人得事先預測及安排，甲女豈能設計陷害？所稱係遭甲女陷害云云，與常理有違，不可採信等旨。則顯然此部分即無調查之必要；且上訴人之辯護人於原審審判期日，經審判長問尚有何證據請求調查？答：無。有審判筆錄在卷可稽。從而原審受命法官上開程序之瑕疵，並不影響於判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定之旨，即不得執為上訴第三審之適法理由。
另依卷內資料，上訴人於原審審判期日未到庭，審判長當庭諭知，上訴人經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，而為辯論。並據以判決。上訴人之選任辯護人當庭就此並無任何聲明或異議，於辯論終結後，原審判決前，並未有任何主張。乃上訴於本院空言上訴人 路遙 又塞車云云，而為指摘，難認係上訴第三審之合法理由。又本件上訴人之精神鑑定及甲女之心理衡鑑，均由同一家醫院為之，並非法所不許。上訴意旨執此任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，則置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十七日
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