最高法院103年度台上字第4513號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第4513號刑事判決

裁判日期：民國103年12月24日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五一三號上訴人徐○○人別資料詳卷選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月三十日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第
八六五、三三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號3、4所示部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表編號3、4所示）部分
本件原判決關於其附表（下稱附表)編號3、4所示部分，認定上訴人徐○○對未滿十四歲之Ｂ女（偵查代號00000000，與後述之Ａ女〈偵查代號00000000〉均人別資料詳卷，上訴人係其等之姑丈，具家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係）為強制猥褻、強制性交，及對十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女為性交之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上開部分諭知無罪之判決，改判分別論上訴人以如附表編號
3、4之「主文」欄所示罪刑（附表編號3部分，強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪），固非無見。
惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。且告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，對其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據。原判決依據Ｂ女於偵、審中之指證，參酌上訴人之供述（供承Ｂ女確有於案發時間至其家中客廳玩電腦之情）及證人Ｄ女、Ｅ女（分別為Ａ女、Ｂ女之母、姑姑，均姓名詳卷，其等證述案發後經Ｂ女告以其遭上訴人性侵害之經過）、乙男（Ｂ女就讀學校之輔導老師，姓名詳卷，證述其輔導Ｂ女過程中得知Ｂ女遭上訴人性侵害情事）之證詞，暨卷附台北市家庭暴力暨性侵害防治中心性侵害犯罪事件通報表、Ｂ女之台北市立聯合醫院松德院區診斷證明書及精神科兒童青少年初診病歷、精神科急診病歷、社會工作紀錄紙、函文、馬偕紀念醫院淡水分院診斷證明書及函文、台北市立聯合醫院松德院區鑑定Ｂ女於案發後精神狀況之「兒童青少年司法鑑定暨身心評估綜合報告書」等證據資料，認定上訴人確有本件對Ｂ女為性侵害之行為各情，雖非無據。然關於上訴人對Ｂ女性侵害當時，其手指已否進入Ｂ女陰道內而為性交既遂之事實部分，原判決引用Ｂ女於偵、審中就該部分之所述，其於檢察官偵訊時供稱：「他手伸進我的內褲，整個手進去，用手指插進我尿尿的地方，他手指是插進去又出來，我就不敢動，約十分鐘」，及之後伊「二年級要升三年級的暑假（按即民國97年7至8月間某日）」在上訴人住處，上訴人又以手「伸進去我的內褲，手指頭有插進我尿尿的地方」各等語，於第一審審理時亦僅陳稱上訴人以手指插入其「尿尿的地方」或「陰道」等語（見第865號偵查卷第38頁，第一審卷第70至72頁），其所述上訴人之手指有插入其陰道內一節，究竟係憑何具體事情能夠確知（諸如依其身體感官之目擊或其他知覺、客觀情事等，得以明確察知上訴人對其進行之動作），乃為該事實之指述，並未據其供證詳明，難以憑斷虛實；此外，卷附案發後長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院於97年10月9日對Ｂ女驗傷之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」，係記載Ｂ女身體無明顯外傷，陰部無外傷、處女膜無裂傷出血等語，顯非不利於上訴人之證據，與上述Ｂ女指述以外之其餘證據資料（均無關於此部分事實為已達既遂階段之明確記載、供述或認定），俱不足為上訴人對Ｂ女性侵害當時，其手指已為進入Ｂ女陰道內性交得逞之適當佐證。倘Ｂ女於該部分對上訴人之不利指證，並無其他證據以證明與事實相符，即無從單憑Ｂ女之指訴，執為該部分事實認定上訴人犯罪階段之唯一依據。原審就此攸關認定上訴人對Ｂ女強制性交、性交之行為，究為既遂抑僅為未遂之重要待證事實，未調查其他切實事證，以資確認釐清，遽依Ｂ女之指述，認定上訴人對Ｂ女強制性交、性交之行為均屬既遂，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即附表編號2所示對Ａ女強制猥褻）部分
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐○○有原判決事實欄第1項之㈠所記載對未滿十四歲之Ａ女為強制猥褻之犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以如附表編號2之「主文」欄所示之罪刑（經變更檢察官起訴書所引適用刑法第227條第2項之法條）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯：本件係伊帶同Ａ女、Ｂ女外出騎乘腳踏車，Ａ女、Ｂ女未告知去向，致伊遍尋不著，經伊尋獲後予以嚴厲責備並告知其等父母，Ａ女乃心生怨恨，羅○不實事實以挾怨報復云云，及其選任辯護人辯護意旨略稱：上訴人家中客廳僅約8坪，電腦桌與沙發緊鄰、平行，Ａ女所述上訴人在其妻、女及眾多晚輩在場且其隨時可以反抗呼救之情況下予以猥褻，且Ａ女未將此事告知Ｂ女，實違常情云云，認非可採，予以論述及指駁。對於Ｃ女（Ａ女之堂姊，姓名詳卷）、徐○儀（上訴人之女兒，全名詳卷）於第一審之證詞及卷附法務部調查局受囑對上訴人施以測謊之鑑定報告書等，如何不足為上訴人有利認定之依據，亦逐一剖析論述詳明。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。而依原判決之論斷，其所採用Ａ女不利上訴人之指證，有Ｂ女之證詞（證述：伊曾見上訴人將手放在Ａ女大腿內側，上下移動等語）及上訴人之供述（供承Ａ女確有與Ｂ女於案發時間至其家中客廳玩電腦，及於偵查中坦承有讓Ａ女坐在其大腿上玩電腦各情）等證據資料可佐，堪信真實，採證認事自難謂違誤。從形式上觀察，原判決關於對Ａ女強制猥褻之論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨關於對Ａ女強制猥褻部分略稱：⑴上訴人經法務部調查局測謊鑑定，並無不實反應，足認其所辯未性侵Ａ女屬實；原審以該測謊鑑定之問題過於抽象籠統，致上訴人答非所問，影響鑑定結果，乃不予採取，又未請該局進一步說明，有調查職責未盡及採證認事之違法。⑵原判決未說明Ｃ女之證詞有何瑕疵，即認不可採，其對證據取捨及證明力之判斷，違背論理法則。⑶上訴人家中客廳不大，電腦緊鄰沙發，Ａ女在該客廳時，尚有Ｂ女、Ｃ女等在場可為目睹，足認Ａ女所稱其遭上訴人猥褻之情節，違背經驗、論理法則，原判決採其指述為論罪之唯一證據，並未說明有何其他積極證據可資補強，又不採有利上訴人之法務部調查局測謊鑑定報告書，有違背證據法則、理由不備之違法等語。
經核上開上訴意旨，俱係置原判決關於對Ａ女強制猥褻部分所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於對Ａ女強制猥褻部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官王復生法官張祺祥法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
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