最高法院90年度台上字第1926號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第1926號刑事判決

裁判日期：民國90年03月29日

裁判案由：違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第一九二六號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月二十五日（原判決誤繕為二十七日）第二審判決（八十七年度上易字第一三八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知不得在他人之山坡地保育區內擅自墾殖，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先自民國八十五年十月十七日起，僱用不知情之上訴人乙○○以挖土機盜挖 謝明池 、 謝尚明 、 謝福臨 所共有坐落於台南縣○○鄉○○村○○段二三四之六十一號屬於山坡地保育區農牧用地土地上之土石，於八十五年十二月十五日為謝明池所查獲，甲○○乃於八十五年十二月二十五日書立切結書，願負擔民事賠償及刑事責任，惟事後甲○○不顧該切結及未履行承諾，仍繼續僱乙○○盜挖該地號謝明池等人所有之土石；乙○○於八十五年十二月十五日已得知前開土地非甲○○所有，甲○○並無權利在前開地號挖掘土石，亦明知不得在他人之山坡地保育區內擅自墾殖，竟與甲○○有犯意之聯絡，仍繼續受僱於甲○○，以挖土機盜挖前開地號之土石，迄八十六年三月二日謝明池報警查獲時，共盜挖該地號土石一萬三千一百五十立方米。甲○○復承前開概括之犯意，於八十六年十一月一日，僱用不知情之 陳文章 以挖土機盜挖 黃學文 所有坐落於台南縣○○鄉○○村○○段二三四之五八號亦屬山坡地保育區農牧用地土地上之土石，共盜挖三千五百四十八立方米。嗣分別於八十六年三月二日為謝明池報警查獲及於八十六年十一月一日為黃學文報警查獲等情。因而撤銷第一審對甲○○不當科刑及對乙○○諭知無罪之判決，改判論處甲○○以共同連續在他人山坡地內，擅自墾殖罪刑及乙○○以共同在他人山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定；「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件檢察官對上訴人等之起訴法條係刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，但原審既認上訴人等均係犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，另併認所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪行，雖未經起訴，但與起訴之竊盜事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，且公訴人於原審審理時蒞庭追加該罪，而予一併審理，但姑不論公訴人並未於原審審理時蒞庭追加上訴人等犯有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，僅由台灣高等法院台南分院檢察署將謝尚明、謝福臨、謝明池指陳上訴人等除犯竊盜罪外，同時又觸犯水土保持法第三十二條、刑法第二百四十九條第二項等罪嫌之刑事聲請狀，轉送原審參酌而已（見原審卷第四十九頁至五十五頁、九十四頁、一四六頁反面），是原判決理由已有與卷內資料不相適合之證據上理由矛盾，已難謂為合法。而原審就該擴張之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之犯罪事實及罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人等為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄在卷可稽，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。又起訴之犯罪事實經法院審理結果，認為無罪即與未經起訴之其他事實並不發生連續或牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第二百六十八條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實併予裁判。查依公訴意旨所示，檢察官係起訴乙○○自八十五年十月十七日起受甲○○僱用，駕駛挖土機盜挖謝明池所共有坐落台南縣○○鄉○○段二三四之六十一號土地上土石，迨同年十二月十五日為謝明池查獲等情。茲原審既認乙○○自八十五年十月十七日起至同年十二月十五日為謝明池查獲止之受甲○○僱用挖取謝明池等人上開共有坐落台南縣○○鄉○○段二三四之六十一號土地上土石，係不知盜挖之情（見原判決事實一第二行以下、理由二（七）第四行），乃不將乙○○此部分罪嫌，諭知無罪之判決，又併就檢察官未經起訴且與起訴事實無效力及於一部或全部關係之乙○○自八十五年十二月十五日經謝明池第一次查獲後至八十六年三月二日謝明池再度報警查獲之受僱於甲○○以挖土機盜挖前開地號土地上之土石行為，予以裁判，亦有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違背法令。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄既認定上訴人等以挖土機盜挖台南縣○○鄉○○段二三四之六十一號土地上之土石有一萬三千一百五十立方米，另甲○○僱用不知情之陳文章盜挖台南縣○○鄉○○段二三四之五十八號土地上之土石有三千五百四十八立方米等情，而原判決理由欄則說明上開事實係以謝明池、黃學文於警訊、偵查中及一審、原審審理時之指訴，為主要論據（見原判決理由二（一）第五行以下）。然對上訴人等在台南縣○○鄉○○段二三四之六十一號土地上所盜採土石之數量，謝明池於一審調查時係陳稱：約一萬三千立方米等語（見一審卷第一○三頁），嗣其於原審調查時則稱：二萬立方米等語（見原審卷第三十六頁），前後並不相侔；另對甲○○僱用陳文章之挖土機在台南縣○○鄉○○段二三四之五十八號土地上所盜挖土石之數量，依黃學文在警訊及一審調查時之指訴，亦有三千五百四十八立方米及三千四百立方米之不同（見偵字第一四六○三號卷第五頁、一審卷第一○三頁），與前開事實欄所認定之盜採砂石數量，並不完全一致，已有判決理由矛盾之違法。再上訴人等於一審審理中則均辯稱：伊等只挖謝明池土地百多部卡車的土，每卡車可載十五立方米，約一千五百立方米等語（見一審卷第四十二頁反面、八十頁），而證人陳文章於警訊時亦證稱：伊只挖滿一卡車之土方，約有十五立方米等語（見同上偵卷第九頁正、反面），復與謝明池、黃學文上述指訴不相符合，究竟上訴人等在前開二筆土地上所盜採之土石確各有多少，亦有再詳予調查、究明之必要。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月六日