裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上字第111號民事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上字第111號上訴人 陳俊雄 訴訟代理人 戴國石 律師被上訴人 陳俊廷 兼法定代理 陳碧娥 人被上訴人 陳惠娥
陳雪娥 陳瑞娥 上五人共同訴訟代理人 陳魁元 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國105年3月23日臺灣高雄地方法院105年度訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於105年11月9日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造均為被繼承人即訴外人 陳再星 （於民國97年1月28日死亡）之子女，其所遺遺產前經臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）100年度家訴字第367號、103年度家訴字第123號判決（下合稱前案判決）准予分割確定。而陳再星所遺不動產在判決分割前，已由上訴人辦妥公同共有之繼承登記，上訴人因而支出代書費新臺幣（下同）11萬元、地政規費20,204元及地價稅151,705元，合計281,90
9元，因上開費用係關於遺產管理分割之費用，既由上訴人予以墊支，本應由遺產中支付，上訴人於陳再星之遺產分割後，仍可依不當得利規定，向被上訴人依其應繼分求償，是被上訴人應各給付上訴人46,984元。另陳再星於95年3月3日曾向高雄市第三信用合作社（下稱三信）借款550萬元（下稱系爭借款），上訴人自97年1月28日起為陳再星清償系爭借款本息計6,095,200元（本金530萬元、利息795,200元），亦得依民法第1153條第2項、第179條規定，按陳再星繼承人之應繼分計算，請求被上訴人各給付上訴人1,015,
866元。雖被上訴人就陳再星之遺產為限定繼承，惟被上訴人遺產分割後之價值，不動產部分為16,693,317元，依此計算兩造每人可繼承之應繼分額為2,782,219元，已逾上訴人請求之金額。則被上訴人各應給付上訴人1,062,850元（46,984元＋1,015,866元）。為此依民法第1153條第2項及第
179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人各應給付上訴人1,062,850元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張之代書費11萬元部分，非屬必要費用。縱屬必要費用，應由各繼承人按應繼分比例負擔，惟亦得前案判決所命上訴人應給付被上訴人之不當得利債權予以扣抵。另系爭借款雖係以陳再星名義借得，然上訴人不否認係供償還其女即訴外人 陳怡伶 名義之借款，上訴人亦自承陳怡伶只是出借帳戶而出名貸款，所貸得款項乃用於修繕上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱大公路房屋），故雖由陳怡伶出名借貸，但實際借款人乃上訴人，系爭借款實係償還上訴人借用陳怡伶名義之借款，無異於清償上訴人自己之借款，則上訴人代償系爭借款，屬清償自己之債務，並非清償陳再星之債務，被上訴人自無不當得利等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴【即代墊代書費11萬元、清償系爭借款本息6,095,200元，合計6,205,200元，請求被上訴人各給付1,034,200元（6,205,200÷6=1,034,200）敗訴部分】不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應各給付上訴人1,034,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。（至上訴人其餘請求，即地政規費20,204元及地價稅151,705元部分，因被上訴人於原審已以前案判決所命上訴人給付之債權行使抵銷，經原審准為抵銷之判決，兩造均未上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造為被繼承人陳再星（於97年1月28日死亡）之子女，兩
造均為合法繼承人，又陳再星所遺遺產前經少家法院以前案判決准予分割確定，遺產明細如前案判決附表一所示，兩造之應繼分如前案判決附表二所示（各為6分之1）。
㈡被繼承人陳再星所遺不動產於前案判決分割前，業經上訴人
辦妥公同共有之繼承登記，並由上訴人支出代書費11萬元、地政規費20,204元、地價稅151,705元，合計支出281,909元。
㈢陳再星曾於95年3月3日向三信借款550萬元，而上訴人自
97年1月28日起代為清償上開借款本金530萬元、利息795,200元，合計清償6,095,200元。
㈣陳再星之應繼遺產核定價額不動產部分共為16,693,317元，依此計算兩造每人繼承之應繼分價額為2,782,219元。
㈤95年間陳再星以其所有○○○區○○段182、183、184地
號土地三筆設定抵押向三信貸得系爭借款，並由上訴人擔任連帶保證人；系爭借款係用於清償以陳怡伶名義向三信之借款，又上開陳怡伶出名之借款係用於修繕上訴人所有大公路房屋。
㈥被上訴人於前案即少家法院分割遺產事件中對上訴人提起反
訴請求大公路房屋占用坐落基地之不當得利，經前案判決上訴人即該案反訴被上訴人應給付共有人全體即兩造828,000元，及自103年2月19日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息確定（見前案確定判決書主文第2項），上訴人迄未給付（原審卷第35頁）。
㈦如被上訴人抵銷抗辯有理由，被上訴人每人可抵銷之金額為
148,925元（即本金138,000元，及自103年2月19日起至被上訴人主張抵銷之日即104年9月18日止按年息5%計算之利息共10,925元，見原審卷第75頁）。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人請求被上訴人給付其墊支之代書費，是否有據？又被上訴人之抵銷抗辯有無理由？抵銷後上訴人得請求被上訴人給付之金額若干？㈡上訴人得否請求被上訴人給付其所代償之系爭借款本息？茲分述如下：
㈠上訴人請求被上訴人給付其墊支之代書費，是否有據？又被
上訴人之抵銷抗辯有無理由？抵銷後上訴人得請求被上訴人給付之金額若干？⒈按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負
連帶責任；繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之，民法第1153條定有明文。又因遺產而生之捐稅及費用，應由繼承人按其應繼分負擔之，此為繼承人間之內部關係，從而繼承人之一代他繼承人墊支上開捐稅及費用者，該墊支人得依不當得利規定向他繼承人請求返還其應負擔部分。至民法第1150條規定得向遺產中支取，並不阻止墊支人向他繼承人按其應繼分求償，尤其於遺產分割後，更為顯然（最高法院74年度台上字第1367號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人主張兩造均為陳再星之繼承人，陳再星所遺不動產於
前案判決分割前，已由上訴人代全體繼承人辦妥公同共有之繼承登記，並代墊支出地政規費20,204元、地價稅151,705元及支出代書費11萬元等情，業據上訴人提出代書費收據、地政規費繳納收據、地價稅稅額繳款書為證（ 司雄 調卷第13至20頁），被上訴人對上開收據及稅額繳款書真正暨地政規費、地價稅之支出必要性並不爭執，惟辯稱：繼承登記並無委請代書代辦之必要，代書費支出非屬必要費用云云。然查，繼承人全體如不能共同申請繼承登記時，雖得由繼承人之一單獨為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之繼承登記，且無地政士（俗稱代書）強制代理之規定，此固有高雄市政府地政局函文暨所附法規資料可稽（原審卷第19至20頁），惟申請繼承登記，依法須提出土地登記規則第34條第1項第1款及第3款之文件、載有被繼承人死亡記事之戶籍謄本、繼承人現在戶籍謄本、繼承系統表、遺產稅繳（免）納證明書、如有拋棄繼承之文件及其他依法律或中央地政機關規定應提出之文件等，即須分別向各機關申請各繼承人之上開相關文件並製作繼承系統表後，始得提出，並非唾手可得，又因陳再星之各繼承人迄未依規定期限辦理繼承登記，已遭主管機關函催及裁處罰鍰，有上訴人提出之高雄市政府地政處岡山、仁武、鹽埕地政事務所函文及檢送逾期未辦繼承登記土地或建物通知單、違反土地法事件裁處書暨法務部行政執行署高雄行政執行處通知等件可佐（見原審卷第48-50頁、本院卷第62頁至94頁），上訴人亦有工作在身，其為免全體繼承人再遭罰款，因而委任代書辦理繼承登記，且有利於陳再星之全體繼承人，此部分費用，應與地政規費、地價稅同屬必要費用，由各繼承人按應繼分分擔。是上訴人請求繼承人分擔代書費11萬元，自屬有據。被上訴人抗辯代書費並非必要費用或費用太高云云，尚屬無據。又被上訴人就陳再星之遺產雖為限定繼承，然每人繼承陳再星遺產之應繼分價額為2,782,219元乙節，為兩造所不爭執，已逾前開稅捐及費用數額，依上說明，上開代書費應由兩造按應繼分之比例分擔，是上訴人就代書費11萬元之支出，請求被上訴人按應繼分比例即每人各給付18,333元（110,00
0×1/6，小數點以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月15日（原審卷第31頁）起至清償日止之法定遲延利息，於法並無不合，應予准許。
⒊次按抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。抵銷使相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，是自抵銷適狀發生之時起，就消滅之債務方不再計付利息。查上訴人得請求被上訴人按應繼分比例就代書費各給付18,333元，及自104年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，業經本院審認如上。又依少家法院前案判決，被上訴人對上訴人各有138,000元本息之不當得利債權，為兩造所不爭執。而上訴人於原審請求之地政規費及地價稅之債權，業經原審准被上訴人以上開不當得利債權抵銷，且經抵銷結果，被上訴人對上訴人仍各有不當得利120,261元本息債權，並因兩造未上訴而確定。則被上訴人再以其對上訴人尚有上開120,261元本息債權，並與上訴人前開18,333元本息債權相抵銷，經抵銷結果，上訴人對被上訴人即無債權存在，上訴人自無從請求被上訴人給付。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付其所代償之系爭借款本息？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條第1項前段定有明文。而依民法第1153條第2項規定，繼承人相互間僅對於「被繼承人之債務」，始須按其應繼分比例負擔之；如非被繼承人之債務，各繼承人自無按應繼分比例分擔之義務。
⒉上訴人主張以陳再星名義向三信借貸之系爭借款，其於陳再
星死後已代償系爭借款本息共計6,095,200元（借款本金5,300,000元、利息795,200元），業據提出借據、塗銷抵押權同意書、他項權利變更契約書、放款往來明細查詢附卷為憑（原審卷第21至29頁），且為被上訴人所不爭執，此部分固堪信屬實。惟上訴人主張系爭借款係屬陳再星之債務，應列入應繼財產（消極財產），由各繼承人按應繼分比例負擔乙節，為被上訴人否認，辯稱：陳再星名義之系爭借款，係供償還上訴人前借用陳怡伶名義而借得供修繕上訴人所有之大公路房屋，系爭借款無異於清償上訴人自己之借款，上訴人代償系爭借款即屬清償自己之債務，非清償陳再星之債務，被上訴人自無不當得利，上訴人不得要求被上訴人償還等語。又上訴人對於被上訴人抗辯系爭借款係供清償前以陳怡伶名義之借款，且上開陳怡伶出名之借款係用於修繕上訴人所有之大公路房屋等節均未否認（原審卷第33頁），參以兩造均不爭執之前案判決亦未將系爭借款列入陳再星之消極財產中予以扣除其應繼財產數額，則系爭借款實際上是否為被繼承人陳再星之債務，顯屬有疑。又由上訴人於前案審理中就系爭借款乃其借用陳再星名義借貸之事實，業已自認在卷，此據其於前案陳稱：（法官問：你是否將你父親當人頭，實際上是你借款？）是的，這筆錢是從六十幾年就開始借了，只是因為利息過高的關係，所以一直更換借款銀行等語明確（少家法院前案卷一第234頁）；又上訴人於前案所提出之遺產分割方案，亦同意550萬元系爭借款由其負擔，並非按各繼承人之應繼分比例負擔，且其於陳再星死亡後，尚自行向三信申請因繼承關係，辦理變更系爭借款之借款人為上訴人，請求免除其他繼承人為借款人或債務人，經三信函覆同意等情，業經本院依職權調取少家法院100年度家訴字第
367號分割遺產案卷查閱屬實（見上開前案第367號卷一第
152、229、230、233頁），復佐以上訴人前向財政部高雄市國稅局說明之函文中亦陳稱：系爭借款非屬陳再星贈與孫女陳怡伶，陳再星前借用孫女陳怡伶帳戶向三信借款660萬元，上開陳怡伶名義之借款經本金及利息攤還，於95年3月3日剩餘550萬元，再將該借款名義人變更為陳再星等語（見上開卷第45頁），綜上各情相互勾稽，足見上開陳怡伶名義之借款、及以陳再星名義之系爭借款，均為上訴人借用其等名義，續行更替所為之借款，實際上借款人乃上訴人乙節，應堪認定。上訴人於本院主張其於前案僅係接續法官所問借款時間情形，並非回答其以陳再星為人頭借款云云，顯與前案筆錄所載情形未合，自無足採。從而，系爭借款之實際借款人既為上訴人，非屬陳再星之債務，自無列入其消極應繼財產而由各繼承人負擔之理，縱令上訴人於陳再星死後有清償系爭借款，亦僅屬清償其自身債務之行為，是上訴人請求被上訴人按應繼分比例分擔上開6,095,200元云云，尚屬無據。
⒊上訴人另主張：前案判決已認定系爭借款為陳再星所借，被
上訴人亦未提出新證據足以推翻原判斷，本件應有爭點效之適用，被上訴人不得再有相反之主張云云。惟查，前案判決兩造之爭點在於：「1.上訴人所有之大公路房屋租金收益，是否屬於陳再星對於上訴人之債權，而應依民法第1172條規定，自上訴人之應繼分中扣還？2.以陳再星名義向三信貸得之系爭借款，是否為上訴人冒用陳再星名義所借？又系爭借款是否屬陳再星對上訴人之債權，而應依民法第1171條（應為第1172條之誤繕）規定，自上訴人之應繼分中扣還？」，前案判決並依其調查結果認定系爭借款係陳再星本人出名所借，非上訴人冒名所借，然不符合民法第1172條規定而無庸自上訴人之應繼分中扣還，此觀諸前案判決書自明；而本件兩造均不爭執系爭借款為陳再星本人出名所借，惟爭執該實際借款人是否為上訴人；上訴人得否依繼承及遺產分割、不當得利之規定向被上訴人等請求按應繼分比例返還其代償部分，與前案之爭點要屬不同，且未經前案判決實質審理判斷，是本件尚無爭點效之適用，上訴人上開主張，洵無可採。
六、綜上所述，上訴人基於民法第1153條第2項及第179條規定，請求被上訴人就其代墊代書費11萬元按應繼分比例各給付18,333元本息，雖屬有據，惟經被上訴人以少家法院前案判決之不當得利債權相互抵銷後，上訴人對於被上訴人已無債權；另上訴人請求被上訴人按應繼分比例清償系爭借款本息即各給付1,015,866元云云，則屬無據。從而，上訴人依上開規定請求被上訴人應各給付1,034,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月7日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官蘇姿月法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月7日
書記官陳美虹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。