裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1825號民事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第1825號原告美商花旗銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
己○○丙○○被告戊○○
丁○○○上二人共同訴訟代理人 林東乾 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告先位聲明：確認被告於民國95年9月12日就被告戊○○所有，坐落臺北市○○區○○段3小段228、229地號及1133建號之不動產，經臺北市大安地政事務所為抵押權設定登記（擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元）之債權及物權行為無效；被告 陳李嬌 應將上開抵押權設定塗銷。備位聲明：被告就系爭土地所為上開抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷；被告丁○○○應將上開抵押權設定塗銷。並陳述：
㈠被告戊○○於95年3月9日向原告簽訂消費性個人信用貸款
約定書，借款283,803元，詎被告戊○○自95年8月10日起即未依約繳款，嗣經本院96年度執字第21452號強制執行，惟被告戊○○於95年9月12日將其所有臺大市○○區○○段3小段228、229地號土地及1133建號之房屋（下稱系爭房地）設定抵押權予被告丁○○○，致執行拍賣未成，尚欠260,803元及利息未清償。被告戊○○未依約繳款與抵押權設定時間點緊密，令人難以信服其為真正，顯係被告意圖規避還款責任所為之通謀虛偽行為，依法該意思表示即設定抵押權之債權及物權行為自屬無效，被告為直系血親關係，難期被告戊○○會請求被告丁○○○塗消系爭房地抵押權之登記，是原告爰依代位關係提起本件先位之訴。
㈡又縱認被告間之債權行為係屬真正，然被告為直系血親關
係，被告丁○○○對被告戊○○之債務了然知悉，竟仍為抵押權設定行為，是依民法第244條第2項、第4項規定，原告自得提起備位之訴，聲請撤銷並請求被告回復原狀。
二、被告均聲明：原告之訴駁回。並均陳述：㈠被告戊○○於分別於94年7月7日、94年9月13日、94年12
月5日、95年6月7日、95年7月21日、95年8月24日、95年9月5月、95年10月30日、95年11月2日及96年6月1日向被告丁○○○借款50,000元、50,000元、35,000元、50,000元、8,000元、5,000元、10,000元、60,000元、110,000元、50,000元及120,000元，分別由被告丁○○○臺北富邦
銀行和平分行000000000000帳戶提領現金交付。另95年6月5日被告丁○○○向臺北富邦銀行和平分行抵押借款2,200,000元，同日即將1,520,532元借予被告戊○○並匯至其安泰銀行天母分行00000000000000帳戶內清償其欠該行之借款，並轉出150,000元至 陳如玉 臺北富邦銀行00000000000帳戶及460,000元至 楊宗錦 建華銀行基隆分行00000000000000帳戶，借被告戊○○清償其欠訴外人陳如玉及楊宗錦之借款，復提領現金66,000元借被告戊○○繳納安泰銀行信用卡之債務64,563元。又被告丁○○○分別於95年7月13日、95年9月14日及96年2月13日借款120,000元、10
0,000元及120,000元於被告戊○○，其中95年9月14日之100,000元係匯款予訴外人 陳美玉 ，以清償被告戊○○對陳美玉之借款，其餘240,000系匯款至訴外人般若不動產仲介經紀有限公司基隆二信銀行00000000000帳號，用以清償被告戊○○對該公司之債務，被告戊○○向被告丁○○○借款總額逾500萬元，故就系爭房地設定最高限額抵押權予被告丁○○○以擔保債權。況最高限額抵押權，是擔保債權無論系現在、過去亦或將來所負之一切債務之清償，縱被告現無債權債務關系，亦非謂最高限額抵押權之設定係為虛偽，原告應就其主張負舉證責任，原告僅以被告為直系血親關係即推論設定係為虛偽，自非可採。
㈡被告丁○○○於本件最高限額抵押權設定時，不知該設定
行為有害及原告之債權，況原告於本件最高限額抵押權設定前亦尚未對被告戊○○追索債權，也無通知被告丁○○○，而被告戊○○復未告知被告丁○○○其與原告間之債權債務關係，是被告丁○○○並未知悉最高限額抵押權設定時有無害及原告之債權，而原告僅以被告為直系血親關係即推論設定被告丁○○○知悉最高限額抵押權設定時有害及原告之債權，自非可採。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告戊○○於95年3月9日與原告簽訂消費性個人信用貸款約定書，向原告借款283,803元。
㈡被告戊○○於95年9月12日將系爭房地設定最高限額500萬元之抵權予被告丁○○○。
四、得心證之理由：原告主張被告戊○○於95年3月9日與原告簽訂消費性個人信用貸款約定書，借款283,803元，嗣於95年9月12日將系爭房地設定最高限額500萬元之抵押權予被告丁○○○等情，業據其提出消費性個人信用貸款約定書、系爭房地登記謄本為證（見本院卷第5頁至第7頁、第10頁至第15頁），復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告先備位之訴主張被告間就系爭房地設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示或詐害債權之行為，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究者為：被告間就系爭房地設定抵押權之行為是否為通謀虛為意思表示？被告間就系爭房地設定抵押權之行為是否為詐害原告債權之行為？以下分述之：
㈠被告間就系爭房地設定抵押權之行為是否為通謀虛偽意思
表示？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。查本件原告之訴不論係先位訴訟主張被告間通謀虛偽意思表示，抑備位訴訟主張被告詐害債權，均應由原告就該事實負舉證責任。
２、原告雖主張被告間就系爭房地設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示，惟原告僅係以被告為直系親屬關係及設定抵押權之時間而為如此推論，尚屬率斷，難認已盡舉證之責。
３、反之，被告對被告間有借貸關係之事實，業據其等提出被告丁○○○台北富邦銀行各類存款歷史對帳單、匯款委託書、存摺類存款存入憑條、陳如玉台北銀行活期儲蓄存款存摺、本票、 呂秀霞 台北富邦銀行懷生分行帳戶各類存款歷史對帳單附卷可參（見本院卷第37頁至第46頁、第64頁至第69頁），觀之上開證物其中陳如玉台北銀行帳戶94年8月23日領現15萬元、同日被告戊○○為發票人簽發面額15萬元、受款人陳如玉之本票，及呂秀霞台北富邦懷生分行帳戶95年1月20日領現35萬元、同日被告戊○○為發票人簽發面額35萬元、受款人呂秀霞之本票，暨楊宗錦於95年5月19日自台北富邦銀行匯款35萬元至呂秀霞帳戶，匯款21萬元至被告戊○○帳戶等匯款及簽發本票之時間、數額，互核與被告所陳被告戊○○向訴外人陳如玉、呂秀霞、楊宗錦借款之過程相符。而被告丁○○○台北富邦銀行帳戶於95年6月5日撥貸220萬元，於同日轉帳15萬元至陳如玉帳戶、轉帳56萬元至楊宗錦帳戶之時間及金額，復與被告所述被告戊○○向被告丁○○○借款清償積欠陳如玉、楊宗錦債務之經過一致。又被告丁○○○台北富邦銀行帳戶於95年6月5日撥貸後除匯款至上述陳如玉等人帳戶外，另轉帳1,520,532元至被告戊○○安泰銀行帳戶、同日領現66,000元，同日被告戊○○至安泰銀行繳納信用款64,563元，故本院綜觀兩造之主張及舉證，堪信被告辯稱被告戊○○有向被告丁○○○借款一詞為真實可採。又被告丁○○○自帳戶提領現金部分，雖尚無法單以提款之事實證明有借款予被告戊○○之情，然最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，故縱使被告戊○○向被告丁○○○借款未及500萬元，亦不足認被告間最高限額抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思表示，故原告主張被告間就系爭房地所為設定最高限額抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示云云，顯不可採。
㈡被告間就系爭房地設定抵押權之行為是否為詐害原告債權
之行為？
１、按民法第244條第2項規定債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。故債權人欲聲請法院撤銷債務人之有償行為，必債務人及受益人於行為時均明知有損害於債權人之權利。
２、如前所述，被告丁○○○確有借款予被告戊○○，則被告丁○○○為求保全債權，因而就被告戊○○所有之系爭房地設定最高限額抵押權，尚難認與常情有違，且縱然被告丁○○○借款予被告戊○○時已知悉被告戊○○向陳如玉、呂秀霞、楊宗錦等人借款之事實，亦不足認定被告丁○○○已知悉被告戊○○積欠之全部債務，原告既未舉證證明被告丁○○○就系爭房地設定抵押權時已明知被告戊○○有向原告借款未還之事實，即難謂被告丁○○○於抵押權設定時有明知有損害原告債權之情事，是故，原告請求撤銷被告就系爭房地設定抵押權之行為，亦不足取。
五、綜上所述，原告先位之訴主張被告就系爭房地設定抵押權之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，並請求塗銷上開抵押權設定，及備位之訴主張被告就系爭房地設定抵押權之行為係屬詐害原告債權之行為，請求撤銷該抵押權設定行為，並塗銷抵押權設定，均屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年7月22日
民事第三庭法官鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年7月22日
書記官高雲龍