裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2316號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2316號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4486號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因壹包（淨重零點貳陸公克）沒收銷燬之；盛裝前開海洛因之包裝袋壹個沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第16
7號裁定送觀察、勒戒，於94年4月6日入勒戒處所，因認無繼續施用之傾向，於94年5月6日觀察、勒戒執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月19日上午9時許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○弄36之20號3樓住處內施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年8月19日下午5時20分許，在桃園縣桃園市○○街與園一街口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.26公克）。案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據：
（一）被告於警詢、偵查及本院審理中之自白。
（二）桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表。
（三）臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份。
（四）如主文欄所示扣案之海洛因1包及法務部調查局95年9月
8日調科壹字第09523012520號鑑定書1紙。
（五）臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、本件經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為如主文所示。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之1，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
四、臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5573號移送併辦意旨略以：被告甲○○於95年9月21日11時30分為警查獲採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1次。嗣被告因他案遭臺灣桃園地方法院檢察署通緝，並於95年9月21日11時12分許，在桃園縣○○鄉○○路○○號為警緝獲，經被告同意採集其尿液送驗後，始悉上情。因認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，而與本案之施用第一級毒品罪，有接續犯之關係，屬於單純一罪，為事實上同一案件，故應予併案審理。惟按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度台上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。
本件被告施用第一級毒品海洛因之時間為95年8月19日上午
9時許，與移送併辦意旨所認被告於95年9月21日上午11時30分為警採尿前回溯26小時期間內之某時有施用第一級毒品海洛因1次之行為，該2次施用毒品行為之時間已相隔一個多月，非屬密接，行為人應係在各施用時點前或因毒癮發作、或因友人邀約而為施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。至刪除刑法第56條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第51條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，合先敘明。是本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，與移送意旨所認之施用第一級毒品海洛因之行為，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開二行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。綜上所述，上述移送併辦案之犯罪事實，與本案無接續犯之關係，非屬事實上同一案件之單純一罪，本院就此部分自無從併予審理，此移送併辦又非訴之性質，無從駁回，自應退回檢察官另行偵查。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第1項、第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之1，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
七、如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第2審法院。
中華民國95年12月29日
刑事第二庭法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
書記官李佩玲中華民國95年12月29日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。