裁判字號：最高法院92年台非字第275號刑事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：違反電信法
最高法院刑事判決九十二年度台非字第二七五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反電信法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年三月三十一日第一審確定簡易判決(九十二年度簡字第一０三一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三０二四號)，認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條規定甚明。是凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，此亦有貴院五十四年度台非字第一四八號判例可供參考。查本件被告甲○○曾因偽證案件，經台灣高雄地方法院於民國九十一年九月三十日以九十一年度訴字第二０一三號判處有期徒刑二月，緩刑二年確定在案，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院九十一年度訴字第二０一三號刑事判決在卷可稽。則被告嗣於九十一年九月間再犯本件連續意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信罪時，自不合於緩刑之要件，乃原審法院疏未注意及此，於九十二年三月三十一日判處被告有期徒刑參月時，併予宣告緩刑參年，顯屬違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，固得依刑法第七十四條之規定，宣告二年以上五年以下之緩刑，但以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限。故凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。且前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，倘無刑法第七十六條刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因偽證案件，經台灣高雄地方法院於九十一年九月三十日以九十一年度訴字第二０一三號判處有期徒刑二月，緩刑二年，於九十一年十月二十四日確定，有該刑事案卷節本（影本）附卷可稽。則被告嗣因違反電信法案件，原法院於九十二年三月三十一日判決時，被告既然曾受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，但並無刑法第七十六條刑之宣告失其效力之情形，自不合於宣告緩刑之要件。原法院失察，竟判處被告有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，併予宣告緩刑三年，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十八日