臺灣高等法院臺南分院109年度上易字第398號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第398號民事判決

裁判日期：民國110年07月27日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決109年度上易字第398號上訴人 蔡振榮 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 吳奕麟 律師被上訴人 黃玉桂 訴訟代理人 王仁聰 律師
田崧甫 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年10月29日臺灣嘉義地方法院109年度訴字第438號第一審判決提起上訴，本院於110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：臺灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)108年度司執字第40680號強制執行事件，查封拍賣訴外人即債務人 文美幸 (下稱文美幸)之財產，並於民國109年3月1日製作分配表在案。然被上訴人與文美幸並無債權債務關係存在，前開分配表將「次序16、黃玉桂、分配金額新台幣(下同)108萬3840元、債權原本120萬元」列入參與分配顯有違誤且損害上訴人之權利。而如前述分配表所示之債權係被上訴人與文美幸通謀虛偽之意思表示，自不存在；若非通謀虛偽之意思表，係有違抵押權從屬性原則，亦不得列入分配等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡嘉義地院108年度司執字第40680號強制執行事件於民國109年3月1日製作之分配表，其中次序十六、被上訴人分配金額應再予剔除105萬2690元，不得列入分配。(上訴人於原審請求分配金額應剔除108萬3840元，原審僅判決被上訴人分配額，於超過105萬2690元部分，應予剔除，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未上訴，是本院僅審酌上訴人上訴部分)
二、被上訴人則抗辯：伊與文美幸人確實於107年4月17日成立借貸契約，並約定於107年4月18日匯款。而被上訴人也確實於107年4月18日匯款105萬2690元予文美幸。至上揭金額與抵押權登記所載金額120萬元不符，乃因被上訴人將借款利息前扣。惟就105萬2690元部分，確實為抵押權擔保範圍效力所及等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與文美幸於107年4月17日曾簽立借據，內容略以：
「茲因週轉需要，向黃玉桂小姐借到120萬元，雙方約定於107年4月18日匯入借款人合作金庫銀行東嘉義分行，借期4個月，恐口說無憑，除書立本借據外，另簽發120萬元本票乙紙供黃玉桂小姐(即被上訴人）收執」。
㈡被上訴人於107年4月18日由星展銀行匯款105萬2690元至文美幸合作金庫銀行○○○分行【帳號：0000000000000號】帳戶。
㈢文美幸於107年4月19日以其所有坐落嘉義市○○○段○○段000地
號土地及其上0000建號建物(即門牌號碼：嘉義市○○路00號00樓0)設定普通抵押權予被上訴人，擔保債權總金額120萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於107年4月17日所立金錢借貸契約發生之債務。
㈣上訴人於108年9月27日以被上訴人、 張廷章 與文美幸為被告
，另案起訴請求塗銷抵押權登記事件，經臺灣嘉義地方法院於109年3月20日以108年度訴字第722號判決：⑴文美幸與被上訴人於108年1月9日以嘉義市地政事務所嘉地字第001590號所設定之最高限額抵押債權120萬元抵押權設定登記(即原起訴主張分配表次序17、第四順位抵押權)，應予撤銷；被上訴人應將該抵押權設定塗銷。⑵文美幸與張廷章於108年1月17日以嘉義市地政事務所嘉地字第005200號所設定之普通抵押債權150萬元抵押權設定登記(即原起訴主張分配表次序
18、第五順位抵押權)，應予撤銷；張廷章應將該抵押權設定塗銷；嗣因當事人不服業經上訴，現繫屬於本院109年度上易字第196號審理中。
四、兩造爭執事項：上訴人以下列二項理由請求就嘉義地方法院108年度司執字第40680號強制執行事件於109年3月1日製作之分配表上，所載「次序16、黃玉桂、分配金額108萬3840元、債權原本120萬元」應予剔除，不得列入分配，有無理由？㈠被上訴人對文美幸之借款債權，是否為通謀虛偽意思表示而
不存在？㈡若否，則被上訴人與文美幸約定於107年4月17日之金錢消費
借貸契約，是否因尚未交付借款而不成立(107年4月18日才交付借款)?107年4月19日所設定之系爭抵押權，有無違反抵押權從屬性原則？
五、本院之判斷：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因
通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，應由第三人負舉證責任。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。(最高法院110年台上字第385號、100年台上字第415號判決參照）。雖最高法院101年度台上字第904號判決意旨謂：「強制執行法第41條所定分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責」。然該案之事實係原告即債務人單純否認債權人即被告未交付借款，而借款債權不存在，所提起之分配表異議之訴，其本質上具有消極確認法律關係之訴，應由主張債權存在之被告負舉證責任之情形與本件係上訴人主張被上訴人與文美幸通謀虛偽意思表示系爭借款債權不存在而提起之分配表異議之訴明顯有別，依上開舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人固主張被上訴人與文美幸間就系爭105萬2690元(逾此
金額業原審駁回，被上訴人未上訴，不在審酌範圍)，係通謀而為虛偽意思表示，就此上訴人雖聲請本院調閱文美幸、被上訴人之銀行帳戶資料，而經星展商業銀行資訊與營運處110年1月20日函、檢附黃玉桂之帳戶明細資料(本院卷第71-83頁)、財團法人金融聯合徵信中心110年2月18日函、檢附文美幸之授信等資料(本院卷第177-198頁)、合作金庫商業銀行東嘉義分行110年3月4日函、檢附文美幸之帳戶明細資料(本院卷第203-233頁)，然此均無法證明被上訴人與文美幸就系爭借款有通謀虛偽意思表示，上訴人就此既無法未舉證以實其說，其此部分之主張自無可採。
㈢又依被上訴人所提出其與文美幸於107年4月17日簽立借據明
載：「茲因週轉需要，向黃玉桂小姐借到120萬元，雙方約定於107年4月18日匯入借款人合作金庫銀行東嘉義分行，借期4個月，恐口說無憑，除書立本借據外，另簽發120萬元本票乙紙供黃玉桂小姐收執」等語。且被上訴人於107年
4月18日匯款105萬2690元至文美幸合作金庫銀行東嘉義分行【帳號：0000000000000號】帳戶等情，有借據、星展銀行匯款申請書回條在卷可按（見原審卷第189、199頁）。則文美幸於107年4月17日簽立借據時，即與被上訴人約定，由被上訴人將借貸款項於107年4月18日匯入文美幸合作金庫銀行東嘉義分行帳戶內。雖消費借貸契約，固屬要物契約，而以貸與人金錢之交付為要件，惟並未明確要求金錢交付僅能於當事人借貸契約成立當日為之，而是借貸人與貸與人間有就借貸意思表示合致，貸與人有金錢之交付即可。而文美幸與被上訴人間之消費借貸就金錢交付乙節，業經約明為107年4月18日為交付，而被上訴人也確實於107年4月18日匯款105萬2690元予文美幸，故應認文美幸與被上訴人間之確實成立105萬2690元之金錢消費借貸關係，已甚明確。㈣又按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。再按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94度台上字第932號判決意旨參照）。
㈤上訴人雖主張被上訴人於107年4月17日並未交付借款，故
被上訴人與文美幸間消費借貸契約並未生效，而不存在，是上開抵押權所擔保107年4月17日之特定債權，基於抵押權之從屬性，亦失所附麗云云。然 查文美幸 就其所有坐落嘉義市○○○段○○段000地號土地及其上0000建號建物（即門牌號碼嘉義市○○路00號00樓0）設定普通抵押權予被上訴人，擔保債權總金額120萬元，設立登記之日期為107年4月19日，擔保債權種類及範圍為：「債務人對抵押權人於107年4月17日所立金錢借貸契約發生之債務」等情，亦有土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地及建物登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第54至58頁、第117至125頁）。而如前所述，該借款文美幸與被上訴人間之消費借貸就金錢交付，於書面契約中經約明為107年4月18日匯款105萬2690元予文美幸，文美幸與被上訴人間之確有效成立105萬2690元之借款契約，而前揭抵押權於107年4月19日登記時，借款債權亦已有效成立，更無違成立之從屬性，系爭105萬2690元借款，當為該抵押權所擔保之債權，上訴人此部分之主張，曲解抵押權之從屬性，實無可取。
六、綜上所述，上訴人請求系爭分配表次序16，被上訴人債權105萬2690元部分，應再予剔除，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年7月27日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官蔡孟珊
法官李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。中華民國110年7月27日
書記官高曉涵