裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國105年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1158號上訴人即被告 陳春雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第525號中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，或協商判決違反同條第2項（法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限）之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之」、同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。」，此程序依同法第455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告於偵查中戮力配合檢方偵辦，並供出毒品來源，其上手 張玉堂 因而遭查獲，被告更已出庭指認，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用。且被告於警詢及偵查中即已坦承犯罪，戮力配合檢警偵辦，請依刑法第57條審酌被告犯罪所生之危險或損害及犯後態度，並斟酌被告兒子已亡，遺留2名未成年子女有賴被告照顧，況被告自警詢及偵查中即已坦承並有供出上手情事，此部分除有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由適用外，請再依法第59條情輕法重，顯可憫恕之規定予以減輕，以利被告自新云云。
三、經查：
(一)本件被告甲○○因施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪經檢察官提起公訴，於第一審審判程序進行中，因被告已認罪，經原審法院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，嗣經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，乃請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院進行認罪協商程序後，就被告願受科刑之範圍事項於審判外進行協商。嗣後當庭由法官對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度。並告知下列事項：一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。嗣經當事人雙方合意，由原審法院依協商合意定如原判決主文所示之刑，而被告就其與檢察官達成協商合意一節亦陳明係出於自由意志（見原審卷第19頁），足見被告係出於自由意志而為認罪協商，且協商程序均符合法律規定，有原審準備程序筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認罪協商聲請書附卷可參（見原審卷第17至19頁、第20頁），經核於法並無不合。
(二)被告雖於上訴理由指稱：被告於偵查中供出毒品來源張玉堂，並出庭指認，戮力配合檢方偵辦，但原審法院未依毒品危害防制條例第17條第1項予以減免其刑等云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，自係指供出來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，否則，仍不得適用上開規定減輕或免除其刑（最高法院104年台上字第3027號判決參照）；且所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院102年度臺上字第3607號判決參照）。而遍閱本案全卷宗，被告未曾供出其施用之毒品來源為上訴理由狀所指之張玉堂，僅於105年2月25日警詢時供稱：「（你被警方所查扣之安非他命來源為何？）我向一名綽號： 阿寶 男子購買的。（你與阿寶之男子如何聯絡？）他有拿一張電話卡給我，叫我使用那張電話卡撥打給他，他不會接，他會用另外一支手機打給我。（阿寶之男子的真實姓名為何？住在何處？使用何種交通工具？有何特徵？）我不知道，我聽說他是住在大甲、清水而已，正確的住處我不知道。他前來與我交易毒品時有時會騎一台機車，他說：是用租的及一台白色日產MARCH的車子。車號我不知道。身材胖胖的，身高172公分左右，沒戴眼鏡，蓄平頭。」，並供稱向「阿寶」購買2次毒品是在105年1月24日或25日、105年2月20或21日16時左右等語（見偵卷第19頁背面至第20頁），由上可知，被告於警詢中固曾供出其本案施用之第二級毒品來源為「阿寶」之男子，然並無法提供本件施用毒品來源之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而得以對之發動偵查，並進而查獲該毒品來源者之犯罪；至被告嗣雖曾指認其曾向另案被告張玉堂購買第二級毒品甲基安非他命，惟經檢察官偵查結果，乃認張玉堂係涉嫌於104年12月4日販賣1次甲基安非他命予被告，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105年度偵字第8868號起訴書、105年度偵字第11765號併辦意旨書在卷可稽，顯與被告供稱本案所施用之毒品係於105年1月24日或25日、同年2月20或21日16時左右購自「阿寶」者無涉，難認與本案其施用之毒品來源直接關連，依上開說明，即與毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之要件不符，自無從適用該條規定；況且，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定係減輕或免除其刑，並非「應」免除其刑，本件被告係基於自由意志承認檢察官起訴之毒品危害防制條第第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品「罪」，並進而與檢察官協商同意有期徒刑8月、5月並易科罰金之「刑」，已符於制度本身重在「罪」「刑」協商之要求，亦即，依被告之犯罪情節，設若有供出毒品上手、因而查獲之情形，亦顯無依上開規定逕以免刑之可能，即無法院認「應」諭知免刑判決之情形。準此，本案於原審協商程序已指定公設辯護人協助被告進行協商、訊問程序終結前，並無撤銷合意或撤回協商聲請之情形，被告出於自由意志達成協商，而其所犯之罪係得以聲請協商判決，亦未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑或免訴、不受理之情形，即無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定得上訴理由。
(三)至被告所指其犯後坦承犯行，配合檢警偵查、尚有未成年孫子女需照顧之家庭狀況等節，僅屬進行協商時雙方就刑度提出之條件及接受與否之考量事由，顯均與上開例外得對協商判決提起上訴之規定不符。
四、綜上，原審依協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。本件原審協商判決既無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定之情形之一，或違反同條第2項規定之情形，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。被告提起上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年8月2日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國105年8月2日