裁判字號：最高法院92年台上字第4561號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四五六一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年六月六日第二審判決（九十二年度上訴字第七九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第二二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即販賣第二級毒品未遂部分）：本件原判決認定 王碧霞 於民國八十九年三月七日下午，為配合警方查緝毒品，乃以電話與上訴人甲○○聯絡，佯稱欲購買新台幣（下同）五千元之第二級毒品安非他命。上訴人不疑有他，於電話中應允，二人約在台北縣永和市○○路○○○號王碧霞住處樓下交易。上訴人遂基於販賣安非他命之犯意，於當日晚間，駕車搭載不知情之友人 何淵源 ，攜帶其持有中之安非他命二包（淨重十七‧四八公克），前往王碧霞上開住處。同日晚間八時許，到達該處，王碧霞正進入車內拿出二、三千元交予上訴人，而為預先埋伏之警員上前盤查。上訴人見事跡敗露，未及交付安非他命，即駕車逃逸。至台北市○○○路○段○○○號前，因所駕車輛衝撞安全島後，棄車離去。警方隨後趕至，於該車內查扣上開安非他命等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。上訴人辯稱本件係警方設計陷害伊。而所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。則本件上訴人是否於警方授意王碧霞佯裝購買安非他命前，即具有販賣安非他命之故意乙節，與判斷上訴人是否成立販賣第二級毒品未遂罪攸關，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，始稱適法。而原判決事實欄雖謂王碧霞於案發當日，為配合警方查緝毒品，乃以電話與上訴人聯絡，佯稱欲購買安非他命。上訴人不疑有他，於電話中應允。嗣上訴人攜帶安非他命二包，前往約定之地點交易時，為警查獲等情。然就警方授意王碧霞向上訴人佯裝購買安非他命之前，上訴人是否原已具有販賣安非他命之故意乙節，並未詳予載述，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈡毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，以行為人有營利之意思，為其構成要件之一。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內闡述其憑以認定之證據，方為合法。原判決事實欄內未明確記載上訴人之販賣安非他命未遂有此項營利之意思，理由內亦未說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，致使判決失其依據，且有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品未遂部分有發回更審之原因。
二、駁回上訴部分（即收受贓物部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人收受贓物部分，原審係依刑法第三百四十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十五日