最高法院96年度台上字第5140號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5140號刑事判決

裁判日期：民國96年09月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五一四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年六月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一七號，起訴案號：台灣 台東 地方法院檢察署九十年度偵字第二二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（綽號「 阿豆古 」）於民國八十年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑五年六月及四月，應執行有期徒刑五年八月，經本院駁回上訴確定；八十一年間又因違反同條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑七月確定，嗣二案合併執行，於八十三年九月十八日假釋出監（原至八十七年六月二十九日期滿）。八十四年間復因違反同條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑八月確定，並撤銷假釋入監服刑，而於八十八年三月三十一日再度假釋出監（原至九十年八月二十五日期滿）。詎於假釋期間仍不知悔改，竟於八十九年三月七日下午，因 王碧霞 為配合警方查緝毒品，乃以電話與上訴人聯絡佯稱欲購買新台幣（下同）五千元左右之安非他命，商議後二人乃約在台北縣永和市○○路○○○號王碧霞住處樓下伺機交易，上訴人遂基於意圖販賣安非他命而持有之犯意，攜帶其所有之第二級毒品安非他命（無證據證明係意圖供販賣而販入），並駕駛向友人 江謝大千 借得之來路不明贓車（收受贓物部分業經判決確定），於當日晚間前往基隆市○○路、義二路路口，搭載不知情之友人 何淵源 （業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）共同前往王碧霞上開住處。同日晚間八時許，抵達台北縣永和市○○路○○○號前，王碧霞甫進入車內正與上訴人洽談購買安非他命之事，未及交易時，即為預先埋伏在附近之警員上前盤查，上訴人見事跡敗露，立即駕車（斯時何淵源坐在右前座、王碧霞則坐後座）加速逃逸，途中並丟棄一包一包疑似安非他命之物，直至台北市○○○路○段○○○號前，因所駕車輛衝撞安全島後棄車逃逸，警方隨後趕至現場查獲該車，並追躡逮獲同車之何淵源，經何淵源同意搜索，而於車內右前座置物箱內扣得安非他命二包（淨重十七．四八公克，驗餘淨重十七．四六公克）等情，因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露原有之犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），屬偵查犯罪技巧之範疇，如未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在者，則依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，是否具有證據能力，應依法律規定逐一予以判斷。後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因之萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其所實行犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自不能藉詞對於公共利益之維護，遽認其因此所取得之證據資料，具有證據能力。原判決事實欄記載「……因王碧霞為配合警方查緝毒品，乃以電話與甲○○聯絡佯稱欲購買5,000元左右之安非他命……甲○○遂基於意圖販賣安非他命而持有之犯意，攜帶其所有之第二級毒品安非他命……，並駕駛……於當日晚間前往……。同日晚間8時許，抵達……。」是否指上訴人於接獲王碧霞佯稱購買安非他命之電話後，始就其持有之安非他命萌生販賣之犯意？如果無訛，依前揭說明，本件是否仍屬警方刑事偵查技術上所謂之「釣魚」模式即非無疑。原判決猶於理由壹、一、就證據能力部分論述依王碧霞於偵查中之證言，顯見上訴人早有在販賣安非他命，「王碧霞不過是配合警方以前述『釣魚』之方式，對原有犯罪故意之被告，誘出加以逮捕……」，致事實、理由之記載矛盾，已有判決理由矛盾之違法。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並應於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決理由壹、一、就證據能力部分論述依王碧霞於偵查中之證言，「……顯見被告早有在販賣安非他命，證人王碧霞不過是配合警方以前述『釣魚』之方式，對原有犯罪故意之被告，誘出加以逮捕，警方所為純屬偵查犯罪技巧之範疇，所蒐集之證據資料，自有證據能力。」然依原判決理由壹、一、之記載，證人王碧霞就其如何知悉上訴人在販賣安非他命部分，於偵查中證稱：「（問：既然沒有，如何知道甲○○在販賣安非他命？）因我以前員工與甲○○是朋友關係，該名女員工有問我，說我安（非他命）向何人買，我說向某人買，後來該女員工向我說向甲○○買會比較便宜，後來甲○○就自動打電話給我。」（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一五二０號偵查卷第三十三頁背面）；嗣於原審再證稱：「一起在吸的人說被告有在賣……。」（原審卷第一０五頁）是否均指王碧霞係自他人傳聞獲悉上訴人有販賣安非他命情事？該傳聞之證言是否符合法定傳聞法則例外情形而得以作為本案之證據？原判決僅以王碧霞係配合警方以釣魚方式誘出原有犯罪故意者，未釐清是否符合傳聞法則例外之情形，即遽認所蒐集之證據資料具有證據能力，已有判決理由不備之違法。又依原判決事實認定：「……王碧霞為配合警方查緝毒品，乃以電話與甲○○聯絡佯稱欲購買……安非他命」，而警方早於八十九年三月七日十七時許在永和市○○路○○○號四樓執行搜索，發現王碧霞與在場人 陳英俊 將海洛因十一包丟至樓下乙節，為王碧霞於警詢時所不爭執，王碧霞並於同年月八日之警詢筆錄內陳稱：「（問：你最後一次被查獲安非他命是何時？）至今約三年半左右。（問：你被查獲後是否仍有施用毒品？）我被查獲後就未再施用毒品。」（台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五二三二號偵查卷第六頁）如果不虛，王碧霞前揭於偵查中所稱「……該名女員工有問我，說我安（非他命）向何人買……後來該女員工向我說向甲○○買會比較便宜……。」或於原審稱：「一起在吸的人說被告有在賣……。」是否屬實？否則如何據以論斷上訴人「早有在販賣安非他命」？究王碧霞是否確有施用安非他命行為？其於八十九年三月七日為警查獲後有無經採尿查驗？有無因涉嫌施用毒品經移送偵查？事實、結果如何？凡此俱與王碧霞何以配合警方查緝毒品？其證言之憑信性如何？上訴人在接獲王碧霞電話前是否即具有販賣意圖攸關。上訴人既始終否認有意圖販賣而持有安非他命之犯行，原判決既未詳予說明王碧霞證言具有證據能力之理由，亦未論述說明王碧霞之證言是否具有憑信性，即遽引用作為不利上訴人之論斷，亦與證據法則有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月一日
Ａ