裁判字號：最高法院92年台非字第312號刑事判決
裁判日期：民國92年08月21日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年五月二十一日第二審確定判決（九十二年度上易字第八五九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三四六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又，第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳訴上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件被告竊盜案件，經第一審判決後，除被告提起上訴外，檢察官亦提起上訴（參見台灣高等法院九十二年度上易字第八五九號刑事卷第十八、十九、三十三至三十六頁），然依原審法院九十二年五月七日審判筆錄之記載，審判長於審判期日對被告即上訴人為人別訊問後，僅命被告陳述上訴意旨，並未命另一上訴人即檢察官陳述上訴意旨，檢察官亦未自行陳述，致無從明瞭其上訴之範圍，此有審判筆錄在卷可稽（參見前引第八五九號刑事卷第三十八至四十三頁），原審法院所踐行之訴訟程序顯不合法，其基此所為之判決自屬違背法令。次按證物應示被告，命其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條前段定有明文。本件原判決確認之事實係認定被告在台北市○○區○○街○號前（台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三四六四號聲請簡易判決處刑）、台北縣中和市○○○○○路口（台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三五九號併案審理）、基隆市○○路○○○號合作金庫前（台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四七四八號併案審理）犯三件竊盜案，惟稽之審判筆錄之記載，審判長僅提示台灣基隆地方法院檢察署併案審理之萬能鑰匙一支（參見台灣台北地方法院九十一年度易字第一三九八號刑事卷第六十八頁之九十一年度證字第一一五三號扣押物清單）及台灣板橋地方法院檢察署併案審理之螺絲起子二把、白色棉布手套一雙（參見前引第一三九八號刑事卷第七十二、七十三頁之九十一年度保管字第三七八五號贓證物品清單、九十一年度刑保管字第六八號扣押物品清單），並未提示台灣台北地方法院檢察署聲請簡易判決處刑案內扣押並未移送台灣台北地方法院之螺絲起子三支、手套一組（參見台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三四六四號偵查卷第二十一頁之九十一年度綠保管字第一八二０號贓證物品清單），有審判筆錄可稽（參見前引第八五九號刑事卷第四十一頁），而被告對此部分之事實復矢口否認犯罪，乃原判決遽採為斷罪資料，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，其判決當然為違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」云云。
本院按訴訟程序雖係違背法令，但顯然於判決無影響而有刑事訴訟法第三百八十條之適用者，不得據為非常上訴之理由。本件上訴人非常上訴理由稱：原審於審判期日時，未命上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述，致無從明瞭其上訴範圍，其踐行之程序顯有不合云云。經查原審固有上開訴訟程序之違誤，然第一審檢察官係以被告甲○○應係犯常業竊盜罪，且其有犯罪習慣，併應依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項之規定令入勞動場所強制工作，又原判決量刑亦過輕等為理由提起上訴，但檢察官於第二審審判期日已踐行論告之程序，被告於審判期日亦已出庭應訊及辯論，原審復已告知被告對檢察官之上訴有何答辯，足見被告並非不能為充分之防禦，況原審亦未諭知被告較第一審為重之刑及強制工作，從而原審雖未命檢察官陳述上訴要旨，有違法定之訴訟程序，但此項違誤，於被告之判決主旨顯不生影響，應有刑事訴訟法第三百八十條規定之適用；復按證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。原審未於審判期日將扣案被告所有持以於民國九十一年五月二十四日下午三時四十分許在台北市○○區○○街○號供竊盜所用或預備使用之類似螺絲起子之萬能鑰匙二把、白色麻（棉）布手套一雙等證物，提示予被告，令其辨認，即逕採為論罪科刑之基礎，固有該審判筆錄可證。惟查本件於第一審審判期日，審判長已將上開證物提示被告令其辨認而踐行調查程序，被告亦已坦承該等證物確皆屬其所有（見第一審卷第九十六頁），另證人即承辦警員 陳建洲 於檢察官偵查及第一審調查時，亦結證上開證物確自被告身上及其機車上扣得（見台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三四六四號卷第二十四頁反面；第一審卷第七十八頁、第七十九頁），而被告所涉此部分之竊盜犯行，復經被害人 邱芳彥 指述甚詳，且有被害人邱芳彥所有機車置物箱鑰匙孔遭撬開之照片一張在卷足憑。故作為原判決基礎之證據，即類似螺絲起子之萬能鑰匙二把、手套一雙，既係由司法警察當場自被告之身上及機車上所起出，為被告親自經歷之事，被告並坦承此等證物為其所有，則是否利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要，亦無影響其防禦權之行使。況原審於審判期日復問被告對警員陳建洲之證詞及偵審中之筆錄有何意見（朗讀並告以要旨），已就被告著手竊盜被查獲而未遂，及查獲被告所有行竊工具類似螺絲起子之萬能鑰匙二把、手套一雙等事項踐行調查之程序。則原審縱未就該證物予以提示，令被告辨認，訴訟程序稍欠完善，但與應於審判期日調查之證據未予調查之違法有別。依上說明，非常上訴意旨應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月二十九日