裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1392號刑事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1392號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第398號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第598號；追加起訴：同署96年度毒偵字第1010號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（淨重0.09公克，空包裝重0.30公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（淨重0.09公克，空包裝重0.30公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○於民國86年5月5日，曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑3年4月確定；86年11月7日，又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院合併判處有期徒刑3年6月確定，上開兩案接續執行，89年5月25日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑3年11月23日，95年8月26日縮短刑期執行完畢。其於91年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，於92年2月19日強制戒治執行完畢。詎其仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月31日上午8、9時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號自宅內，將海洛因置於針筒內摻水注射之方式，施用海洛因1次。又另行起意，於96年2月21日上午12時許，以相同方式，在其上開自宅，又施用毒品海洛因1次。
二、嗣於96年1月4日11時15分許，經警持法院核發之搜索票搜索乙○○上開住處，經徵其同意採集尿液送驗之結果呈嗎啡陽性反應；又於96年2月21日22時30分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路聯裕加油站廁所內，為警查獲，並扣得其持有之海洛因1包（淨重0.09公克，空包裝重0.30公克)，經採尿送驗結果亦呈現嗎啡陽性反應。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，而其經警採尿送驗結果，均檢測出嗎啡之陽性反應，亦有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書在卷可查（見偵字第1010號卷第13、30頁，偵字第589號卷第18、19頁)。另扣案之該包毒品，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有海洛因之成分（淨重0.09公克，空包裝重0.30公克）等情，亦有該局96年3月23日調科壹字第09623025740號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第43頁），被告之自白確與事實相符，其有施用毒品海洛因之行為，應堪認定。又被告於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒治，於92年2月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於上開強制戒治執行完畢後，5年以內再犯本件施用毒品罪，自應依法論科。
二、核被告上開2次施用毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為應為其施用之高度行為吸收，不另論罪。被告前後2次施用毒品犯行，時間相差1個月又20天，顯係各別起意，應予分論併罰。被告於96年2月21日，施用海洛因之犯行，雖未經檢察官起訴，然公訴檢察官已於原審審判期日當庭追加此部分之起訴（見原審卷第25頁），本院自應就此部分併予審究。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，於95年8月26日縮短刑期執行完畢等情，有上開前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定，就上開兩罪均加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠原判決疏未記載被告上開強制戒治執行完畢之日期；㈡原判決未宣告沒收銷燬被告於96年2月21日，經警查扣之該包毒品海洛因，以上均有未洽。被告上訴意旨以其所犯上開兩次施用毒品之行為，應依集合犯之規定，論以一罪等語，指摘原判決不當。然按集合犯係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務運作上，仍應注意並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，而須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。查，被告前後2次施用毒品之時間已相距1個月又20天，於被告之主觀上難認有何概括施用毒品之犯意，是被告以此指摘原判決不當，自無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經刑之執行級強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用毒品罪，顯見其無悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後坦承犯行，態度良好，並已前往台大醫院雲林分院進行美沙冬戒毒治療等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之該包毒品海洛因（淨重0.09公克，空包裝重0.30公克)屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬（空包裝袋因有海洛因之殘渣，應視為毒品之一部分)。又被告上開兩罪之犯罪時間，均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應就所宣告之刑，減其刑期2分之1，並就減得之刑定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨另以：被告除上述2次施用毒品外，自95年12月初某日起至95年12月30日止，又有多次施用海洛因之犯行，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查檢察官認被告涉有此部分施用海洛因之犯嫌，除被告之自白外，並無其他積極之證據足以佐證，自不能單憑被告之自白，即認定其亦涉有此部分之犯行，被告此部分之犯罪尚不能證明，惟因檢察官認此部分之犯行與上開論罪科刑之部分，有「集合犯」之一罪關係，本院無庸另為無罪之諭知。
五、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3193號移送併案意旨略以：被告於96年6月4日7時許，又在其上開住處施用毒品海洛因1次，嗣於翌日下午2時許為警查獲，因施用毒品具有成癮性、濫用性，且施用毒品本即具有反覆為之的特性，是被告此部分之犯行與上開論罪科刑部分，應為包括一罪的集合犯關係，屬實質上一罪，爰移送併辦等語。惟查，被告於警詢即已供稱：伊最後一次施用毒品是在96年2月底等語(見移送併辦卷所附之96年6月5日警卷)，且依移送併辦部分所載被告之犯罪時間，距上開被告於96年2月21日施用毒品之時間，已逾3月，依上開之說明，移送併辦之部分，與上開論罪科刑之部分，亦難認被告主觀有何概括施用毒品之犯意，是移送併辦部分無從認與本案有何集合犯之包括一罪關係，本院無從併予審理，此部分應退由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月20日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年7月24日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。