臺灣高等法院107年度抗字第501號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院107年抗字第501號民事裁定

裁判日期：民國107年04月30日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定107年度抗字第501號抗告人 謝文明 相對人 謝文良 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國107年3月21日臺灣新北地方法院107年度全字第51號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院為假扣押裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項定有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。而抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否，惟假處分有防止債務人變更請求標的現狀之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，此觀強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」即明，該規定之立法意旨在於保護債權人，避免債務人利用抗告程序變更請求標的現狀。是債權人為假處分聲請，非經法院裁定准許並為假處分執行同時或之後，不得預先通知債務人假處分之聲請情事，以貫徹保護債權人之保全目的。查本件原法院係裁定駁回抗告人假處分之聲請，該裁定尚未送達相對人，故於本件抗告程序審理中，不宜使相對人預先知悉抗告人聲請假處分之情，本院基於顧及假處分程序急迫性及隱密性之考量，認無使相對人陳述意見之必要，先予敘明。
二、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：兩造為兄弟關係，與其他兄弟即第三人 謝清和 、 謝文正 及 謝文榮 共有合併分割前坐落新北市○○區○○○段○○○段00000地號及445-34地號土地（下稱445-6地號及445-34地號土地，該2筆土地於民國98年10月26日合併為新北市○○區○○段○○○○號土地，嗣分割為同段448地號、448-1地號土地，下稱系爭土地），並借名登記於相對人名下，因參與第三人臺北市政府、冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）聯合開發之菜寮捷運站共構案（下稱系爭共構案），共可分回6戶房屋，市值總價逾新臺幣（下同）7000萬元。系爭共構案於104年已完工、銷售，社區名稱為「冠德捷世」（下稱冠德捷世大廈），開發商與各地主間權利分配事宜已近全面談妥，部分甚已完成過戶。詎相對人竟獨占利益，訛稱系爭土地為其單獨所有，侵占且拒絕返還系爭土地予伊及其他兄弟，並制止冠德公司與伊聯繫，伊迄今無法明確知悉房地分配方案、進度。伊與其他共有人已起訴並類推適用民法第541條第1項規定請求相對人返還系爭土地予伊及其他共有人。又相對人既為系爭土地各應有部分466/10000之名義之所有權人，隨時可取得分配房地利益，甚而將該土地或土地持分衍生利益出賣、處分、設定高額抵押權等以套利並躲避伊追償，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞。爰依民事訴訟法第532條規定，聲請對系爭土地應有部分466/50000為假處分，如認釋明仍有不足，並願供擔保以代釋明。原法院裁定駁回，自有未洽，爰提起抗告，並聲明：(一)原裁定廢棄。(二)請准抗告人提供現金或臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請求裁定就相對人系爭土地應有部分466/50000，除移轉所有權予抗告人外，不得為讓與、設定抵押權及其他一切處分行為。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第532條第1項、第2項定有明文。又債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因釋明之，前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀同法第533條準用第526條第1項、第2項規定即明。所謂釋明，係指當事人應提出能即時調查，可使法院信其主張為真實之證據（民事訴訟法第284條規定參照）。是債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，僅於釋明不足，而債權人陳明願供擔保後或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。
四、經查，抗告人主張：系爭土地為兩造與其他兄弟即謝清和、謝文正及謝文榮共有，僅借名登記於相對人名下，因參與系爭共構案，可分回6戶房屋，相對人竟獨占利益，訛稱土地為其單獨所有，伊自得本於借名登記契約及類推適用民法第541條第1項規定，請求將系爭土地應有部分466/50000移轉登記予伊等語，固據提出土地登記第二類謄本、公證書及協議書、存證信函、民事起訴狀、菜寮站聯開案地主選屋表、土地分配同意書及抵押權設定契約書等件為證（原法院卷第15至21、29至37頁、本院卷第19、23至26頁）。經核依兩造及謝清和、謝文正及謝文榮共有經公證之協議書記載：「由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000地號及445-34地號之土地...」，及83年土地分配同意書記載「三重市房屋做為謝姓、李姓宗親基金會以租賃所得為基本會，以謝文良為代理人，由其他兄弟設定抵押...」，以及系爭土地抵押權設定契約書之抵押權人為謝文明等，債務人兼義務人為謝文良乙節，固堪認抗告人對於系爭土地原為兩造及其他兄弟共有之主張，尚非全然無憑。然抗告人既自承：經借名登記之系爭土地已參與第三人臺北市政府及冠德公司之系爭共構案，可分回6戶房屋等語；另前揭由兩造及其他兄弟共同書立之協議書亦載明：「由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000地號及445-34地號之土地，因受行政機關徵收作為公共建設之用。其中由冠德建設開發後得分回之權利應作如下之處理：一、應將分回之權利均分為6份，若可單獨持有時，其中5份由全體協議人單獨分別持有；其他1份為由全體協議人共有，各持分五分之一共同持有」等語（原法院卷第21頁），而系爭土地確因參與系爭共構案，已作為系爭共構案興建之冠德捷世大廈之建築基地，亦有土地登記第二類謄本、新北市政府工務局建造執照足稽（原法院卷第15至17、27頁），抗告人提出之系爭共構案地主選屋表更列載兩造及兄弟各自選屋之標的，其中由抗告人選擇者為「A11-14F或A10-12F」；足見兩造縱原共有445-6地號及445-34地號土地並借名登記於相對人名下，然兩造及其他兄弟既已另作上開協議約定抗告人所得請求者，乃上開協議書記載之「分回之權利」即共構開發後之冠德捷世大廈房地，已非系爭土地本身，自難認抗告人就其主張得依兩造間借名登記契約法律關係，類推適用民法第541條第1項規定請求相對人移轉登記系爭土地應有部分466/50000之假處分請求，已有釋明。
五、又查抗告人主張：相對人訛稱系爭土地為其個人所有，並制止冠德公司與伊等聯繫，相對人為土地登記名義人，隨時可能將土地出售、處分或設定抵押權套利，以躲避追償，故有假處分之必要云云，雖提出存證信函為憑（原法院卷第29頁），經核相對人於該信函雖否認與抗告人共有土地，然亦記載：「...102年4月15日，本人兄長謝清和、謝文正將本人帶往民間公證人 王振華 事務所，簽署協議書一份，由本人同意將可獲配回之房屋六間及其持分土地，其中四間房地分別贈與並登記予謝清和、謝文正、謝文明、謝文榮。其中一間則將所有權五分之四，分別贈與移轉各五分之一之權利予上揭四人...」，顯然並未否認曾協議將共構案所分得房地6戶分予兄弟各人，僅另對抗告人為撤銷贈與。則兩造就合建分屋之權利歸屬固有爭議，尚難逕認相對人有將系爭土地處分致日後不能執行之虞。況系爭土地既屬建築基地，依建築法第11條之規定，非依規定不得分割、移轉，其處分受有相當限制，則審酌系爭土地既經提供作為系爭共構案建築基地，並由冠德公司統籌分配房地，難認相對人將對系爭土地現狀逕為任何變更處分，亦難認抗告人對假處分之原因有何釋明。
六、據上，抗告人並未提出能即時調查之證據，以釋明其對相對人之請求及系爭土地之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞之情形，即未盡釋明之義務，而非釋明有所不足，揆諸前開說明，縱其願供擔保，亦無足補釋明之欠缺，與假處分之法定要件不符，其所為聲請，自不能准許。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國107年4月30日
民事第十二庭
審判長法官李瑜娟
法官邱景芬法官蕭清清正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中華民國107年5月3日
書記官強梅芳