裁判字號：臺灣高等法院99年聲再字第107號刑事裁定
裁判日期：民國99年04月15日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲再字第107號
再審聲請人即受判決人甲○○
乙○○上列聲請人因詐欺等案件，對於本院97年度上易字第2964號，中華民國98年12月29日第二審確定判決（臺灣新竹地方法院94年度易字第759號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第5463、5645號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠本件關鍵為聲請人即受判決人乙○○自民國85年2月間，因
與案外人即股東 唐青萍 等共同投資開發中南部、東部、南陽等地區及購買台北縣三重市○○街○○○號1樓104坪房屋，乃分批向聲請人即受判決人甲○○（原名 林秀玉 ）等借款將近計新台幣（下同）1000萬元，其是否業經受判決人乙○○全數清償為斷，此有受判決人乙○○所寄86年1月27日000000-0台北118郵局存證信函第264號可稽，此為發見確實新證據之一（見證件1）。甲○○於民國86年7月28日、87年7月3日，將其子 陳俍甫 在永豐商業銀行士東分行各為100萬元3紙，共計300萬元之定存單解約，分別借給乙○○，此有定存單附卷可稽，其為發現確實新證據之二（見證件2），與證人 倪美玉 代書出具雙方之「借款契約書」，其為發現確實新證據之三（見證件3、3-1），此足證甲○○（包括陳俍甫）與乙○○間確實有資金流向及債權債務存在。又乙○○自83年間以 林建興 為人頭，投資坐落三重市○○街第132號1樓房屋，因資金短紛而向受判決人甲○○等借貸600萬元，其中200萬元有還，並以400萬元對於三重市○○街第132號l樓房屋，設定第二順位抵押權480萬元，另有其他約定事項，亦即甲○○可以不經乙○○之同意優先處分該房屋及轉租（借）第三人等法律行為，此為發現確實新證據之四（見證件4），甲○○見乙○○從事房地產等業務，甚為熱絡，當有償還能力，因此甲○○（包括陳俍甫），另外再借給乙○○300萬元（其中另外60萬元利息，亦包括林建興設定第二胎之利息），此復有倪美玉代書出具上開證明書兼切結書、借款契約書等附卷可稽。乙○○向第三信用合作社（改為誠泰銀行）襄理 蘇金龍 繳款第一胎利息，乙○○公司之員工 郭清源 、 曾秋菊 均知悉此事，各該人證均可傳訊證明，甲○○均有人證及物證，尤其並未有以假債權對於強制執行參與分配，原判決未詳加調查，有違證據法則。甲○○全家資金流向，均有本票、收據、借款證書、領款證明及證人倪美玉代書等可證，原確定判決自不能因甲○○等之供詞偶有紛歧，乃猜測其時間、日期不同，而對於確鑿之證據全部不予採信，認事用法自有違背證據法則。
㈡又甲○○雖於偵查中誤稱「本票是乙○○簽發、於89年6月
18日當天交付與伊」，惟甲○○當時察覺開票時間有誤（因89與90年間，相差幾個月很接近），遂向檢察官陳稱系爭本票是乙○○事後（90年）所補開，時間伊不記得等語，但檢察官未令書記官記載於訊問筆錄，並偏信吳榮鏜片面之詞，故意製造不實訊問筆錄，經 鈞院 當庭勘驗該日錄音光碟，卻無法讀取光碟無內容，其內容疑點重重，均未查證，況查該訊問筆錄甲○○因義憤乃拒絕簽名，然原確定判決卻執此具有瑕疵之訊問筆錄，作為甲○○等不利之認定，難令人信服。
㈢從甲○○借款給乙○○迨至檢方偵訊時，已幾近十年，中間
甲○○亦陸續借款予其他人，依常理判斷，因時間過久致甲○○誤說乙○○之借款日期等，應屬合理。又票據法並未規定何時簽發本票就應填寫該日日期，倒填發票日期或填寫未來之日期並無不可，縱使該發票日在乙○○坐監期間，亦不致影響本票效力，更不會使原本有效之債權變成無效，原確定判決因系爭本票之發票日期是在乙○○坐監服刑期間，而認本票係甲○○與乙○○間虛偽捏造，應有誤解。又甲○○之財產被法務部行政執行署台中行政執行處扣押（見證件5），因此，甲○○借用兒子陳俍甫名字參與分配，亦不違法。
㈣甲○○與乙○○之間確有債權300萬元，加計利息60萬元，
乙○○出獄後結算，乃由乙○○另開立360萬元之本票抵充債務，原確定判決書謂乙○○於「民國89年12月19日假釋後某日，乃在不詳地點，虛偽簽發本件本票、借條、切結書，一紙交予甲○○收執」，又與乙○○恐「一筆借款變成二筆借款」，乃在其開發本票等時，故意不告訴甲○○，其發票日期為民國89年6月18日及到期日為民國89年12月18日，適為其服刑期間，可知此為乙○○個人獨立意思，甲○○自難預見，足證其等在事前並未有犯意聯絡，事後亦未有行為之分擔。且依票據為無因證券及文義證券，受判決人等均有製作權，自不生刑事上所謂詐欺及偽造文書等問題。甲○○於乙○○出獄後向其催討，而收受其別有用心簽發之360萬元本票，並無任何證據足證甲○○與乙○○間確有通謀而為虛偽意思表示。又原確定判決理由認為倘該債權確實存在，被告甲○○應一併持向法院聲請本票裁定，持以參與強制執行等（見該確定判決貳一、㈥第12至13頁），惟此純屬法官個人主觀之認知，以推測或擬制之方法為裁判基礎，自有違誤。甲○○等於乙○○出獄後，互相結算陳年舊債，為刑法第21條依法令之行為不罰。此次既因乙○○超越原計畫範圍，於甲○○不知情下，予以其所簽發之360萬元本票等，使甲○○持本票聲請本票裁定並聲明參與分配，甲○○顯無施展詐術而使人陷於錯誤，亦未有使公務員登載不實犯意，不構成刑法第214條偽造文書罪及同法第339條之詐欺得利罪等罪，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決，聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，且不得更以同一原因聲請再審，同法第434條亦有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號、93年度臺抗字第98號判決意旨參照）。
三、經查：㈠上開聲請意旨㈠所持聲請再審理由，原確定判決業已於判決
理由貳、一、（三）至（六）之部分，詳為說明（見原確定判決第9至13頁），其中聲請人所提出證件2定存單解約、證件3借款契約書、證件3-1切結書等證據，業已於原確定判決法院中提出，並經原確定判決法院調查斟酌後，於理由內詳予敘明，認定被告乙○○於89年6月18日（即本票發票日、切結書書立日）及88年11月22日（第3次借款日），尚在監獄服刑，豈能向被告陳俍甫或甲○○借款，或開立收據、本票交予陳俍甫或甲○○收執？是以，被告甲○○、乙○○供述與事實不符，並認定被告陳俍甫於86年7月28日、87年7月3日、88年11月22日各終止100萬之定期存款，僅能證明被告陳俍甫之定期存款已終止，況第3筆定期存款終止日，被告乙○○尚在監服刑，不能遽認3筆均出借與被告乙○○，被告甲○○、乙○○提出之本票、借據、切結書，應係為虛捏債權參與分配，而為虛偽製作，原確定判決已詳敘何以不採之論據，是聲請人上揭所提證件2、3、3-1等證據，已於原確定判決法院中提出，並經調查審酌，與刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現確實之新證據」要求之「嶄新性」、「確實性」要件不相符合。另聲請人所提出證件1存證信函、證件4抵押權設定登記證明書等證據，聲請人業已於原確定判決法院審理中就伊與被告乙○○認識經過，被告乙○○以林建興名義購買位於臺北縣三重市○○街○○○號1樓房屋，資金不足而向伊借款，伊原先同意出借600多萬元，嗣追加至1000多萬元，被告乙○○的房屋供伊出租使用，有設定抵押權，契約在代書倪美玉處簽立等情節為稱述，而原確定判決亦已於理由內詳敘，認定綜合被告甲○○與乙○○所辯，被告甲○○、乙○○對於金錢處理係小心謹慎之人，當無對於借款過程、開立借據及本票之時間地點、利息計算等情節記憶錯誤之可能，並認定結算之利息60萬元高達本金之5分之1，卻未於借據上記載利息計算基礎，並不合理，且被告乙○○就借款接洽對象、交付借款方式、借款細節、本票簽發時間及交付地點、簽發本票細節等，前後陳述不一，亦與證人倪美玉所證互相矛盾，均難信其等所辯本件300萬借款債權及60萬元利息為真實，原確定判決理由已詳敘何以不採之論據，是聲請人上揭所提證件1、4等證據，並非自形式上觀察即足以動搖原有罪確定判決之程度，與再審要件亦不相符合。
㈡又上開聲請意旨㈡所持聲請再審理由，原確定判決業已於判
決理由壹、二、之部分，詳為說明（見原確定判決第4至6頁），認檢察官訊問光碟經勘驗結果，雖無法讀取內容，但證人甲○○、被告乙○○及告訴代理人 吳國源 律師同日受訊，檢察官自無單獨對證人甲○○施以不正方式取供之可能；而被告甲○○以證人身份於該次檢察官訊問中，雖無進行具結程序，然證人甲○○針對每一個提問後，均有回應及辯解，非無答辯自由，且被告甲○○確有於當日到庭應訊並有確如筆錄所載之回答內容，僅係因個人不滿檢察官對其之訊問而拒絕於該偵查筆錄上簽名，自無從否認該筆錄之真實性，而認證人甲○○於檢察官訊問時所為之證述得為證據。聲請人空言指摘當日勘驗訊問光碟，無法讀取內容，其中疑點重重，均未查證，且原確定判決執此有瑕疵之訊問筆錄作為甲○○等不利之認定云云，然聲請人並未提出任何顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之確實新證據，僅就原確定判決證據如何採酌認定為爭執，顯非適法之再審理由。
㈢另上開聲請意旨㈢㈣所持聲請再審理由，就其中部分事由，
聲請人前曾向本院提出再審，並經本院以99年度聲再字第38號裁定予以駁回，有上揭裁定可稽，聲請人復以同一原因事實聲請再審，再審之程序顯然違背規定。而其餘再審事由，聲請人並未敘明有何新事實、新證據，僅係就原確定判決證據如何採酌認定之爭執，亦非適法之再審理由。
四、綜上，本件聲請人所舉上開部分再審事由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款並不相符；另部分再審事由，係更以同一理由重複聲請再審，於法均有未洽。從而，本件再審之聲請，應予駁回。
據上論斷，本件再審為一部無理由，一部為聲請不合法，應依刑事訴訟法第434條第1項、第433條，裁定如主文。
中華民國99年4月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官莊淑茹中華民國99年4月15日