裁判字號：臺灣高等法院94年勞上易字第44號民事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第44號上訴人台北電爐廠有限公司法定代理人 林榮豐 被上訴人甲○上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國94年4月25日臺灣板橋地方法院93年度訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於94年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）75年11月24日任職上訴人公司，負責電爐製作維修工作，嗣於80年10月7日被上訴人因腰椎長骨刺無法工作，請假未上班，於80年11月1日康復恢復上班，孰料被上訴人因經常搬運重物，而於89年7月間發生椎間盤突出，迄至93年6月23日始以年滿55歲及工作滿15年為由申請退休。被上訴人年資17年又6個月，另依勞動基準法有33個基數，每個基數為新臺幣（下同）4萬2000元，則上訴人應給付被上訴人退休金為138萬6000元。又依勞動基準法第38條，上訴人應給予被上訴人259日之特別假，被上訴人因上訴人要求若休假就扣薪，故未曾休假，依同法第39條前段及中段規定，現被上訴人日薪為1470元，上訴人應給付被上訴人之工資為38萬730元。依90年1月1日施行之勞動基準法，至被上訴人退休為止，計超時工作41日又4小時，依該法第24條第1、2款，上訴人應給付被上訴人延長工作之工資為6萬1005元，為此請求(一)上訴人應給付被上訴人182萬8881元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：㈠被上訴人自75年11月24日起在上訴人公司工作，至93年6月20日止，期間經常無故不來工作，且10幾年來從未加班，電爐製造延遲交貨，使上訴人蒙受罰金損失。被上訴人於80年10月7日沒有說要請病假，當時他說我不來做了，所以我認為他自己辭職的，才把他退保。被上訴人於
80年11月再來工作時，上訴人特別聲明，上訴人乃小工廠，以後沒辦法付退休金，只有辦勞保，讓被上訴人以後可領勞保退休金，如果同意就可以繼續工作，被上訴人同意。被上訴人常常酗酒後騎機車，上訴人公司怕他發生事故，數次沒將他退保（因以前沒有健保，只有勞保可以看醫生）。被上訴人於89年7月工作中舊疾復發住院，休假19天，向勞工保險局申請職災醫療給付不准，上訴人發放生活津貼2萬元整補助。㈡上訴人每年發放年終獎金1個月，每年春節年假8天。平常上班時間為早上8點，下班時間下午5點，每2週則1次週休2日，近年來景氣不好，工作量少（因本公司的產品是訂做的）被上訴人每天無工作可做，常出去與鄰居聊天，所以常常讓被上訴人下午回家休息。㈢被上訴人去年年終時，口頭說想辦退休，但未確定時間，今年6月19日星期6下午3點告知眼睛痛要提早回家休息，就回去了。6月21日星期一來電請假，6月22日端午節下午又來電說要辦退休，6月23日上午被上訴人來公司蓋章申請勞保退休給付，被上訴人是自動離職。㈣被上訴人業於80年10月離職，雖於同年11月復職，復職至今尚未滿15年，與勞工自請退休之要件尚屬有間。
㈤被上訴人主張如其休假則須扣薪，惟被上訴人亦未就此部分予以舉證，要難遽認其無法休假係可歸責雇主之事由而可得請求其未休日數之工資。㈥依勞動基準法第30條第2項：
「前項正常工作時間，…經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。…但每週工作總時數不得超過48小時。」，兩造約定休假係以隔周休2日之方式為之，故平均每週工作時數未逾48小時，被上訴人此部分之請求顯無理由等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人138萬6000元，及自93年9月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求(被上訴人就請求上訴人給付93年6月份預扣健保費1146元部分，業於93年12月24日當庭撤回起訴)。上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對於其敗訴部分即對於請求特別休假及延長工時之工資部分，未據不服，並於本院聲明：上訴駁回。是本件上訴範圍僅為退休金之請求部分。
三、兩造不爭執之點：㈠被上訴人離職前日薪為1470元，一個月平均工資4萬4100元，被上訴人離職前6個月內薪資總額21萬945元。
㈡被上訴人從75年11月24日起任職於上訴人公司。
㈢被上訴人於93年6月23日自請退休。
㈣80年10月7日起至80年10月31日止，被上訴人均未到職上班。
㈤上訴人於80年10月7將被上訴人退保，80年11月1日重新加保。
㈥被上訴人之薪資係依實際到職上班按日給付。
以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人休息天數表（見原審勞訴字卷第11、12頁）、公司變更登記事項卡（見原審勞訴字卷第18、19頁）、被上訴人出勤資料（見原審勞訴字卷第31至44頁）、薪資袋影本（見原重勞調字卷字17至19頁）、投保資料影本（見原重勞調字卷字9至12頁）、職業傷害給付通知（見原重勞調字卷字13至14頁）、被上訴人81年至93年特別休假明細表及薪資袋影本（見原審勞訴字卷第52至114頁）在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：㈠80年10月7日被上訴人是否離職？㈡被上訴人服務年資是否滿15年，得否請求退休金？
五、關於80年10月7日被上訴人是否離職？
(一)經查被上訴人於75年11月24日任職上訴人公司，負責電爐製作維修工作，嗣被上訴人因腰椎長骨刺而無法工作，自80年10月7日起至80年10月31日止，均未到職上班，於80年11月1日痊癒後，始恢復上班，迄至93年6月23日始自請退休等情，為兩造所不爭執，並提出投保資料表、薪資袋等（見原審重勞調字卷第9至12頁、第17至19頁）為證，已如上述，自堪信為真實。
(二)上訴人雖主張：被上訴人於80年10月7日沒有說要請病假，當時他說我不來做了，所以我認為他自己辭職的，才把他退保，被上訴人於80年11月復職，復職至今尚未滿15年云云。
惟被上訴人否認有離職。惟查被上訴人之薪水係按日薪給付，有上班才給薪，兩造間並未約定每月工作最低工作日數等情，為兩造所不爭執，自堪信為真。本件被上訴人於80年10月7日起即未上班，至80年11月1日恢復上班，其間約有24日之久，則依兩造間之上開勞動契約而言，兩造間既未約定每月工作最低工作日數，則在被上訴人未對上訴人明示終止勞動契約之情形下，即不得逕以被上訴人未上班即認被上訴人有終止勞動契約之意思。上訴人雖於本院審理中復辯稱：兩造以合意終止勞動契約云云，惟為被上訴人所否認，且上訴人對於兩造何時以何方式合意終止勞動契約？均未能舉證以實其說，其空言所辯，自無足取。自應認被上訴人80年10月
7日並未離職，其年資應合併計算之主張為實在。
(三)況勞動基準法第10條規定「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算」，上訴人自稱「兩造勞動契約於80年10月7日合意終止，嗣於80年11月間‧‧‧重新訂定勞動契約，上訴人‧‧‧始予同意」，縱然屬實，其前後兩約間隔期間未超過一個月，依上開規定，被上訴人工作年資亦應合併計算。是上訴人主張被上訴人80年10月7日起即未上班已離職，至80年11月1日始復職，其年資應自80年11月1日重新起算云云，顯屬無據。
六、關於被上訴人服務年資是否滿15年，得否請求退休金？
(一)按「勞工有左列情形之一者，得自請退休：㈠工作15年以上年滿55歲者。」、「勞工退休金之給與標準如左：㈠按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」、「本法用辭定義如左：㈣平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」，勞動基準法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款定有明文。又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。
(二)經查被上訴人係00年00月00日生，於93年6月23日自請退休時，已滿55歲，且被上訴人係75年11月24日到職，於80年10月7日停止上班，於80年11月1日恢復上班，迄至93年6月23日始自請退休，被上訴人之工作年資應合併計算等情，已如前述，則被上訴人在上訴人公司之工作年資為17年6月5日，有33個基數。又被上訴人自93年1月至93年6月間之日薪平均為1,470元，計工作143.5日，其6個月之工資總額為210,945元，被上訴人之日平均工資為1,470元，月平均工資為44,100元，依勞動基準法得請求33個基數之退休金，上訴人迄今均拒絕給付，故被上訴人以每個基數42,000元計算，請求33個基數之退休金1,386,000元，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人係00年00月00日生，於93年6月23日自請退休時，已滿55歲，且被上訴人係75年11月24日到職，迄至93年6月23日始自請退休，被上訴人之工作年資為17年6月5日。又被上訴人自93年1月至93年6月間之日平均工資為1,470元。從而，被上訴人依勞動基準法請求33個基數，每個基數42,000元計算之退休金1,386,000元之退休金及自訴狀繕本送達之翌日即93年9月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審因而就被上訴人退休金之請求部分判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月8日
勞工法庭審判長法官魏麗娟
法官蕭艿菁法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年9月9日
書記官曾瓊安