裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第3128號民事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：返還共有物等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第3128號原告 朱新年
楊力達 朱家良 共同訴訟代理人 劉宏邈 律師被告 張永泉 訴訟代理人 沙洪 律師上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國103年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號二樓外牆上瓦斯管線固定支架壹支及螺絲釘貳根拆除回復原狀。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參萬零柒佰零伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按在訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告原起訴訴之聲明第1、2項請求：
（一）被告應將臺北市○○區○○段0○段000地號上、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號建築物之頂樓違章建築拆除，並將共有之頂樓返還予原告等全體共有人。（二）被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號
2樓外牆上之瓦斯管線固定支架拆除回復原狀。【見本院臺北簡易庭102年度司北調字第503號卷（下稱調解卷）第2頁】。原告於民國103年2月19日變更其訴之聲明第1、2項為：（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段0○段000000000地號上、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號建築物之頂樓違章建築如附圖編號A之水泥花園、編號
B之搭架、編號C之藍色鐵梯、編號D之頂樓建物主體、編號A+B+C+D+E+F之頂樓鐵皮屋頂所示面積共124.14平方公尺建物拆除，並將屋頂平台返還予原告等全體共有人。（二）被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓外牆上之瓦斯管線固定架1支及螺絲釘2根拆除回復原狀。
（見本院卷第105頁）各該請求皆屬原告主張被告占用屋頂平台及建物外牆同一基礎事實所為之請求，依上開規定，原告上開訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造共有坐落臺北市○○區○○段0○段000地號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號之建築物（下稱系爭建物）建物4樓，被告未經原告同意，也無分管協議，竟無權占有屋頂平台加蓋違章建築（下稱系爭增建物），出租予第三人，侵害原告共有人之所有權。訴外人阮 楊麗鴻 於65年11月3日自前手 朱兆安 取得系爭建物4樓房屋，於屋頂平台興建系爭增建物，嗣於81年1月9日出售予銀翼企業股份有限公司（下稱銀翼公司），被告再於83年
6月8日以買賣方式取得系爭建物4樓房屋， 阮楊麗鴻 於興建系爭增建物之初，原告皆非所有權人，無可能與阮楊麗鴻成立默示分管協議。證人阮楊麗鴻雖證稱其興建系爭增建物時，鄰居無明示反對等語，惟鄰居係基於睦鄰情誼與人為善，此係單純之沈默，非成立分管協議，原告前手之所有權人係誤認只要居住於最高樓層者即具有使用收益建物4樓陽臺之權限，始未為明示反對之表示。
（二）被告主張其於繳納抽取水肥及裝設省電燈具設備等相關費用皆以兩戶加以計算而主張雙方間具有分管契約協議，然基於使用者付費之原理，倘若被告確實因抽取水肥而讓化糞池使用年限增長，蚊蠅蟑螂茲生減少，以及因裝設省電燈具設備而獲得照明或是電費上節省等利益，縱使無分管契約之存在，本應繳納，否則即屬不當得利。
（三）被告使用系爭增建物違反屋頂平台之使用目的：
1、屋頂平台之通常主要功能為供作逃生火災避難場之用途，被告長期佔據屋頂平台，並從內部反鎖，不允其他共有人使用，若發生火災房屋住戶因被告個人之自私行為，而無法至屋頂平台避難，可能將致難以回復之重大損害，實有拆除之必要。又本件系爭增建物之外牆已有多處龜裂，從一般社會通念觀察，已達危害房屋全體住戶之安全，且其增建物已超過房屋之載重程度，使原告住家環境亦有多處龜裂，不得安心居住其內。又屋頂平台上之增建物鐵皮屋頂，與住家環境格格不入，影響全棟建築物之景觀，且被告棄置大量廢棄物於屋頂平台上，此種髒亂環境有可能對住家環境產生影響。綜上所述，被告佔據屋頂平台不予其他共有人使用並棄置廢棄物，與其上之增建物皆與公寓大廈管理條例第7條第3款有違，基於公益與住戶居住安全考量，爰依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭增建物並返還屋頂平台予原告及共有人全體。
2、被告雖陳稱系爭增建物無償借予兒子友人居住，未有租金收入云云，惟無權占用共有物即係侵害原告隨時可以使用收益之權益，縱使是無償借予而未獲得任何租金亦同，原告自得依民法第179條請求返還相當於租金之不當得利。
又利益之計算依照該公寓坐落臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號，系爭增建物居該公寓4樓頂，該公寓位臺北市中心，附近有捷運松江南京站、百貨公司、公園、學校，生活機能極佳，交通甚為方便，以每月新臺幣（下同）2萬元計算相當租金之利益實屬合理，是被告5年內應獲有總計120萬元之不當利益，又原告3人與被告之建物4樓持分各為4分之1，則被告自應返還原告相當租金不當得利各30萬元，及按月給付原告各5,000元至其拆除系爭增建物時止。
（四）被告於整修系爭增建物時，未經原告同意，即在2樓外牆上裝設瓦斯管線及固定支架2支以供系爭增建物使用，惟外牆部分屬共有部分，且依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，被告之行為應經區分所有權人會議決議通過後方得為之，民法第820條第1項亦規定應由共有人以多數決為之。然被告未徵詢原告3人之同意，即擅自裝設瓦斯管線及固定支架2支，為無權管理共有物，依民法第767條第1項中段規定，應將共有物回復原狀，拆除瓦斯管線之固定支架1支及螺絲釘2根。
（五）並聲明：
1、被告應將坐落臺北市○○○路○段○○巷○○號建築物頂樓違章建築如附圖編號A之水泥花園、編號B之搭架、編號C之藍色鐵梯、編號D之建物4樓建物主體、編號A+B+C+D+E+F之建物4樓鐵皮屋頂所示面積共124.14平方公尺建物拆除，並將共有之建物4樓部分返還予原告等全體共有人。
2、被告應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○號2樓外牆上之瓦斯管線固定架1支及螺絲釘2根拆除回復原狀。
3、被告應給付原告3人各30萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並自起訴狀送達翌日起至履行完成前2項聲明日止，按月給付5,000元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
4、願提供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告向訴外人 王志強 購買系爭建物4樓及系爭增建物，並辦妥所有移轉登記，王志強既係向法院拍定取得，基於對公權力行使而生之信賴保護原則，自應保障被告因此所取得之權利，系爭增建物登記為臺北市○○區○○○路○段○○○○○號，係合法建物，並非違章建築，且其所有權屬於被告。
（二）按經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分得占有收益，無須徵得其他共有人全體之同意，查本棟公寓於64年1月23日完成第一次建物登記，當時4樓所有權人為朱兆安，3樓係 朱兆銘 、2樓及1樓係原告，顯見建築初始，係由 朱氏 家族自行興建，原告朱家良、朱新年及訴外人朱兆銘，自興建完成後，即住居上址，彼等自應知悉系爭增建物興建過程，於朱兆安之後手阮楊麗鴻增建之過程，未有任何阻撓、檢舉等行為，顯見彼等與阮楊麗鴻間存有分管協議。被告於法院點交當日將3副建物4樓鑰匙交付原告朱新年以便日後清理公用水塔、維修公共管線及抄錶之用。本棟舊式公寓未每月固定收取管理費，僅於有修繕必要時，通知被告支付兩戶費用，被告每次均依比例支付兩戶之費用，足證兩造間有默示之分管契約存在。被告每年均有繳交兩戶之抽水肥費用，另於101年7月間，原告朱新年通知被告本公寓各樓層樓梯需裝設省電燈具設備，每戶分攤700元，被告繳交1,400元與原告朱新年，原告即僱工裝設1至4樓及建物4樓增建部分之感應式省電器共計5具，足證被告確於公寓修繕時，繳交兩戶之管理費，兩造間確有默示之分管契約存在。
（三）本公寓於64年1月23日完成第一次建物登記，被告取得4樓及增建物之登記日期係於83年6月8日，公寓大廈管理條例係於84年1月28日公布施行，本公寓亦未依公寓大廈管理條例規定設置大樓管理委員會，執行公寓大廈管理條例所規定相關事宜，應不適用公寓大廈管理條例所規範之內容。
（四）被告認諾原告訴之聲明第2項之請求。
（五）並聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2、如受不利之判決時，請准提供現金為擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告朱家良為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、臺北市○○區○○段0○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號建物（下稱系爭建物1樓）之所有權人，於83年11月14日因贈與取得權利範圍2分之1所有權，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見調解卷第15頁）。
（二）原告朱新年為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、臺北市○○區○○段0○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓建物（下稱系爭建物
2樓）之所有權人，於78年6月10日因買賣取得所有權，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見調解卷第17頁）。
（三）原告楊力達為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、臺北市○○區○○段0○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號3樓建物（下稱系爭建物
3樓）之所有權人，於91年3月19日因買賣取得所有權，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見調解卷第19頁）。
（四）被告為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、臺北市○○區○○段0○段0000○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓建物（下稱系爭建物4樓）之所有權人，於83年5月25日因買賣取得所有權，有建物登記第二類謄本在卷可稽（見調解卷第13頁）。
（五）系爭建物4樓於63年7月2日新建而於64年1月23日辦理第一次登記為朱兆安所有，復於65年9月20日因買賣而於65年11月3日為所有權移轉登記為阮楊麗鴻所有，又於80年12月12日因買賣而於81年1月9日為所有權移轉登記為銀翼公司所有，嗣系爭建物4樓及系爭增建物經本院拍賣，由王志強拍定於83年5月3日取得所有權，被告於83年
6月8日登記為系爭建物4樓之所有權人。
（六）坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、臺北市○○區○○段0○段0000○號為阮楊麗鴻所增建。
四、得心證之理由：原告主張被告買受系爭建物4樓後即占有使用系爭增建物，因而無權占有系爭增建物屋頂平台等語；惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：（一）兩造就被告所占有使用之系爭建物屋頂平台是否存有分管契約？（二）原告得否請求被告將系爭增建物拆除後，將占用之屋頂平台返還原告及其他全體共有人？若是，則原告得否請求被告返還相當於租金之不當得利？（三）原告得否請求被告將系爭建物2樓外牆上之瓦斯管線固定支架及螺絲釘拆除回復原狀？茲分述如下：
（一）系爭建物區分所有權人就被告所占有使用之系爭建物屋頂平台是否存有分管契約？該分管契約是否包括同意系爭建物6樓所有權人於屋頂平台上搭蓋系爭增建物？
1、按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第79
9條第2項後段定有明文。次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第82
0條第1項定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第585號判決意旨參照）。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年上字第762號判例意旨參照。倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為該沉默有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院99年度臺上字第790號判決意旨參照）。再按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決）。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。顯見分管契約不以書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限。
2、系爭建物為4層樓建築，系爭建物4樓於63年7月2日建築完成，於64年1月23日辦理第一次登記為朱兆安所有，復於65年9月20日因買賣而於65年11月3日為所有權移轉登記為阮楊麗鴻所有，又於80年12月12日因買賣而於81年
1月9日為所有權移轉登記為銀翼企業股份有限公司所有，嗣系爭建物4樓及系爭增建物經本院拍賣，由王志強拍定於83年5月3日取得所有權，被告於83年6月8日登記為系爭建物4樓之所有權人，現並占有使用中，有權利移轉證書、買賣契約書、登記謄本、異動索引及本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷第16至25、66頁）。原告朱家良、朱新年、楊力達分別為系爭建物第1至3樓之所有權人，為兩造所不爭執之事實。是揆諸上開民法第799條第2項後段之規定，系爭建物屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人即兩造所共有。
3、至系爭建物區分所有權人就系爭建物屋頂平台是否存有分管契約一節，兩造多所爭執。經查：
⑴證人即系爭建物4樓及系爭增建物之前手阮楊麗鴻到庭
結證稱：我有購買過臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號4樓的房屋，有在房屋上面興建增建物，我們也有登記，好像住沒幾年就有公告說可以申請建物4樓增建，所以我就去申請建築執照，然後蓋了增建物，蓋完後有發執照給我，在增建過程中及增建後的期間，沒有遭到建管單位查報處理或是拆除，因為有申請，他們有來檢驗過，好像在蓋的時候有，蓋完後還有照相，卷內第70至81頁照片上的房子，建物主體應該是我蓋的，花圃、鐵架、樓梯也是，因為他有說土地幾坪才可以蓋幾坪等語（見本院卷第146頁反面至148頁）。另系爭增建物分為主體及前方白色木造搭架、水泥貼磚花團、藍色鐵製樓梯，建物內部為1間客廳、1間廚房、1間臥室、
1間書房，建物主體、花圃、搭架、藍色樓梯、上方雨庇，經本院至現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片可佐（見本院卷第66、70至81、83、84頁），核與證人阮楊麗鴻所證系爭增建物之格局大致相符，參以本院提示勘驗現場照片與證人阮楊麗鴻核對是否與其增建時之格局相同，復經證人阮楊麗鴻所肯認，堪認被告所辯，系爭增建物為證人阮楊麗鴻所興建，其於83年間向王志強購買系爭建物及增建物後，未為任何增建行為一節，應為真實。原告主張系爭增建物為被告所興建云云，尚不可採。
⑵原告雖主張：縱使其他住戶未反對系爭增建物之興建，
僅係單純之沉默，非默示同意被告使用系爭建物4樓平台云云。惟查，證人阮楊麗鴻證稱：我在申請的時候有告訴住在1、2樓的朱爸爸，他沒有表示反對，大家都是好鄰居，蓋增建物的時候其他鄰居沒有反對或阻撓，當時樓下是朱家的爸爸媽媽住的，當時有大樓支出需要分攤，他們拿來要我分攤我就分攤，像是水塔、水表、樓梯粉漆我都有分攤過，我因為樓上增建戶而多分攤1戶的金額等語（見本院卷第147、148頁），足認證人阮楊麗鴻自65年間購買系爭建物並興建系爭增建物後，迄至被告於83年間買受系爭建物及增建物時止，系爭公寓之區分所有權人，就系爭建物屋頂平台由建物4樓住戶使用一節，未曾提出異議；又原告朱新年於101年7月間，通知被告繳交系爭公寓樓梯間裝設燈具之省電器費用，被告繳交兩戶費用後，原告即僱工裝設系爭公寓
1至4樓及系爭增建物樓梯間之感應式省電器5具一情，業據被告提出照片5幀可證，堪信屬實；復依65年間公寓房屋之交易習慣，建物頂樓以上空間多由頂樓住戶使用。準此，證人阮楊麗鴻於65年間購買系爭建物，興建系爭增建物占用如附圖所示A至F部分之屋頂平台，應為斯時系爭公寓之區分所有權人所知悉，乃彼等從未提出異議，又證人 阮陽麗鴻 及被告就系爭公寓共用部分費用除系爭建物4樓外，另多分擔系爭增建物金額，復參諸當時交易習慣，頂樓以上空間多由頂樓住戶使用，已如前述，足以推知全體區分所有權人就證人阮楊麗鴻迄至被告占有使用如附圖所示A至F部分屋頂平台乙事，應有默示之分管協議存在，自非單純沈默可比。原告嗣後分別自其等前手受贈或買受系爭公寓之區分所有建物，即應受該分管協議之拘束。從而，被告本於分管協議而占有使用如附圖所示A至F部分之建物4樓平台，應屬有權占有，原告依民法第767條第1項前段、第
821條規定，請求被告將如附圖所示A至F部分之增建物拆除後，將占用之屋頂平台返還予原告及其他共有人全體，即非有據。
（二）原告主張系爭公寓屋頂平台上之增建物違背屋頂平台之使用目的，應予拆除，為被告所否認。經查：
1、系爭公寓4樓房屋面積為82.03平方公尺，有建物登記謄本可憑（見調解卷第13頁），而目前該屋頂之增建建物主體56.62平方公尺（即附圖所示D部分）、水泥花圃3.54平方公尺（即附圖所示A部分）、搭架5.99平方公尺（即附圖所示B部分）、藍色鐵梯1.96平方公尺（即附圖所示
C部分）、鐵皮屋頂124.14平方公尺（即附圖所示A+B+C+D+E+F部分），其中屬封閉式之建物為56.62平方公尺及固定式之工作物即水泥花圃為3.54平方公尺，其餘搭架、藍色鐵梯、屋頂等工作物均為開放式設計，詳如附圖所示
A、B、C、D、E、F部分，並有現場照片可稽（見本院卷第70、71、77至80頁），尚有21.87平方公尺為開放式空間（82.03－56.62－3.54＝21.87）。被告因分管契約而取得系爭公寓屋頂平台之專用權，業如前述，則原告主張上開增建部分，有違平台使用目的、影響逃生避難空間，自應由原告負舉證之責，原告僅以未經同意而為系爭增建即屬違反使用目的，自非可為其有利認定。且被告自承將3副建物4樓鑰匙交付原告朱新年以便清理公用水塔、維修公共管線及抄錶之用，足認住戶得自由出入，當足供住戶於避難時使用，則原告主張被告妨害系爭公寓住戶逃生避難之使用目的，亦非有據。原告又主張系爭增建物妨礙公寓外觀云云，惟由系爭公寓外觀照片觀之（見本院卷第87頁），系爭屋頂平台增建物相較於原告朱家良所有之3樓建物，並未特別突出，對於公寓整體景觀影響有限；原告又主張因系爭建物4樓平台之增建，導致公寓外牆龜裂，其所有房屋屋內亦有龜裂，惟未舉證以實其說，是原告主張上開系爭增建物有影響結構安全或使用目的，應由原告證實，其空言執此主張被告應拆除系爭增建物，自非可取。
2、原告復主張系爭分管約定違反公寓大廈管理條例第7條第
3款云云。然按，公寓大廈管理條例第7條第3款固規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：…三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」。惟同條例第55條第1、2項亦規定，本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制等語。經查，公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，而系爭公寓於63年7月2日建築完成，有建物登記謄本可稽（見調解卷第13、15、17、19頁），為公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，自無同條例第7條各款所定不得約定專用部分之限制。
3、依上所述，被告就系爭建物屋頂平台有專用之權限，原告未能證實系爭增建物存在已變更屋頂平台之用途或危害建物結構及安全，縱使被告基於其專用權將系爭增建物出租予他人或放置廢棄物，均為合法使用。從而，原告請求被告拆除系爭增建物，為無理由，其進而請求被告將系爭建物屋頂平台返還原告及共有人全體，亦無理由。
（三）復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院61年臺上字第1695號判例參照。經查，被告就如附圖所示A至F部分之屋頂平台，係屬有權占有，業如前述，從而原告主張被告無權占有，請求被告返還相當於租金之不當得利，自屬無據。
（四）按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第38
4條定有明文。而所謂為訴訟標的之認諾，乃指被告對訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力；又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎，最高法院44年臺上字第
843號、45年臺上字第31號判例意旨參照。經查，原告訴之聲明第2項請求被告將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓外牆上之瓦斯管線固定架1支及螺絲釘
2根拆除回復原狀，被告於本院103年4月18日言詞辯論期日當庭對原告此部分請求為認諾之意思表示（見本院卷第148頁反面），依法即應為被告敗訴之判決。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭建物2樓外牆上之瓦斯管線固定架及螺絲釘拆除回復原狀，為有理由，應予准許；至原告請求被告拆除系爭增建物後將屋頂平台返還原告及全體共有人，並請求相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核本件原告勝訴部分係本於被告認諾所為之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第1款規定，依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當金額，宣告免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第1款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年5月21日
民事第五庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年5月21日
書記官吳昀蔚