裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第513號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第513號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案在臺灣臺北監獄士林分監執行中）指定辯護人本院公設辯設人丁○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3989號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、戊○○明知未經許可不得持有具殺傷力之槍械、子彈，竟基於非法持有槍械及子彈之犯意，未經許可，於民國92年6月中旬某日，在臺北縣○○鎮○○街某處，收受成年男子「呂清芳」所交付之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之土造子彈4顆及不具殺傷力之土造子彈3顆而持有之（持有不具殺傷力之土造子彈3顆部分不構成犯罪）。嗣於95年3月11日15時許，隨身攜帶前開槍彈搭乘丙○○所駕駛懸掛「HW-3657」車牌之自用小客車（該車原車號為0000-00號，由 鄭志光 出售予乙○○後，於95年3月9日上午6時許，在臺北縣淡水鎮小坑子頭5-
1號工廠內遭丙○○竊取，丙○○竊盜部分已由本院另行判決確定），行經臺北縣○○鎮○○街與淡金路口己○○所經營之修車廠時，為己○○當場認出該失竊之車輛，乃駕車偕其友人甲○○在後追捕，追至臺北縣○○鎮○○○路○號對面時，將丙○○逼至路邊攔下，戊○○隨即下車逃逸，惟因甲○○亦下車在後追趕，戊○○為嚇阻甲○○，於逃逸之際，持槍回頭朝上射擊1槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇甲○○，致生危害於安全，並於射擊後繼續逃逸，逃至臺北縣○○鎮○○街3之3號前時，將所持槍彈丟下坡坎，造成槍枝走火擊發子彈1發後，終於為警逮捕，並扣得仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍1枝、具有殺傷力之土造子彈4顆、不具殺傷力之土造子彈1顆及彈殼
2顆。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件證人己○○、甲○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人在審判外所為陳述，因無刑事訴訟法第159條之1至15
9條之5之情形，依同法第159條第1項規定，並無證據能力。另證人己○○、甲○○於偵查中所為之陳述，係經具結後向檢察官所為，且查無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，得為證據，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告戊○○於偵訊及本院訊問時坦承不諱，並經證人己○○於偵訊及本院審理時具結證稱：案發時是下午，視線還可以，丙○○開HW-3657號車，該車是伊賣給乙○○，後來失竊，伊○○○鎮○○街與淡金路口發現，就開L7-8139號車載甲○○在後追趕，追到淡水中山路派出所附近，把他們推撞在旁邊，戊○○從副駕駛座下車要逃跑，當時伊去追戊○○，看到對方有槍，就趕快回頭跑，甲○○沒看到，就繼續追，戊○○從包包內拿出1把槍，跑了約
5台自小客車的距離，在一個30度的斜坡上轉頭往後開槍，子彈沒打中甲○○及車子等語（見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3989號卷【以下簡稱偵卷】第87~89頁、本院卷第130~131頁），另經證人甲○○於偵訊時具結證稱：當天伊看到戊○○彎下身從駕駛座的椅子下拿起一個裝槍的袋子，外觀上看不出來裡面是槍…一起追戊○○，追了3、40公尺，戊○○就邊跑邊轉頭開槍沒打中等語屬實（見偵卷第
113頁），並有案發現場照片10張附卷可資佐證（見偵卷第52~56頁），復有改造手槍1支及具殺傷力之土造子彈4顆（均已因鑑定試射而失其效用）、不具殺傷力之土造子彈1顆、彈殼2顆扣案可證，而扣案之槍械及其中子彈5顆，經臺北縣政府警察局淡水分局送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定之結果，認送鑑之土造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，另送鑑土造子彈5顆，均係土造子彈（具直徑約8.9mm金屬彈頭），經採樣2顆試射，1顆可擊發，認具有殺傷力，另1顆雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年4月13日刑鑑字第0950036529號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第133~136頁，內含槍彈照片7張）。
嗣本院再將扣案之未經試射之子彈3顆囑託內政部警政署刑事警察局為鑑定，經該局人員將未試射之子彈3顆試射後，其彈頭均已穿透厚度約0.84mm之均質鋁板，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950083179號函附卷可查（見本院卷第118頁），足認本件扣案之槍械1枝及其中土造子彈4顆確實具有殺傷力。從而，被告之自白應與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按非法持有槍械、子彈罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。本件被告自92年6月中旬某日起，非法持有具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈4顆，嗣經警於95年3月9日查獲，其持有上開槍、彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例關於非法持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍之處罰條文，雖於94年1月26日修正公布，仍不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例。是核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇罪。又按同時持有手槍、子彈，係觸犯該條例第8條第4項、第11條第4項之罪（現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項），應依想像上競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。本件被告同時地未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1又及具有殺傷力之土造子彈4顆，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。而被告持槍用於恐嚇甲○○，其所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪與恐嚇罪間具有方法、目的之牽連關係，依94年1月7日修正同年2月2日公布自95年7月1日起施行前之刑法（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法，本次修正後之刑法簡稱修正後刑法）第55條規定為牽連犯，應從一重處斷。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項前段及但書定有明文，其立法目的在貫徹「罪刑法定主義」及「法律不溯及既往」原則，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為「從舊從輕」之比較。經查：
㈠被告行為時，刑法第305條規定：「以加害生命、身體、自
由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。」被告行為時之前開罰金刑，經主管院依罰金罰鍰提高標準條例第3條、第1條前段規定（得提高為2至10倍），就其原定數額提高為10倍，故被告行為時刑法第305條之實質內容為：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。而被告行為後，95年6月14日公布增訂之刑法施行法第1之1條第
1項、第2項前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」是95年7月1日後，刑法第305條之實質內容為：以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9千元以下罰金。前開罰金刑並依罰金罰鍰提高標準條例第1條但書規定，不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高其罰金數額之規定。經比較刑法施行法第1之1條增訂前後刑法第
305條之實質內容，因增訂前依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，前開條文所定金額之貨幣單位均為元，應以新臺幣之3倍折算。故刑法施行法第1之1條增訂前後，刑法第305條之實質內容相同，對於被告戊○○並無較為有利之情形。
㈡被告行為時，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪
名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」被告行為後，修正後刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」已將犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名從一重處斷之牽連犯規定刪除。按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，於本案之情形依修正後刑法規定須數罪併罰，故以修正前刑法第55條規定，對於行為人較為有利。
㈢被告行為時，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元
以上。」惟修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣
1千元以上，以百元計算之。」比較修正前後規定，如量處罰金之最低額，修正前為銀元1元即新臺幣3元，修正後則為1千元，自以修正前之規定，有利於被告。
㈣被告行為時，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞
役以1元以上3元以下，折算1日。」而被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，同額罰金折算後之服勞役日數較少，顯較有利於被告。
㈤本件刑法第305條實質規範內容，於刑法施行法第1之1條
修正施行前後，尚無有利不利之差別。而修正後刑法將牽連犯規定刪除，使修正前後行為之評價，有一次評價及二次評價之別，對於被告影響重大，顯以修正前之一次評價對於被告較為有利，又量處罰金之最低額限制變更，以修正前對於被告較為有利，雖易服勞役折算標準，以修正前之規定對於被告較為有利，但經綜合比較被告行為後法律之變更，仍應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律：
即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刑法第305條及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項論罪科刑，並於適用前述想像競合犯，就非法持有槍械、子彈罪從一重處斷後、再依牽連犯之規定，就恐嚇罪與非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，從一重之後者處斷。再就所宣告之罰金刑則一體適用修正前刑法第42條第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易服勞役之折算標準。至公訴人雖認被告甫受有期徒刑執行完畢，於5年內再有期徒刑以上之本罪，應論以累犯云云。惟按假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院25年非字第101號判例參照）。本件被告因違反麻醉藥品管理條例等案件，於92年5月9日假釋出監，至93年
1月4日假釋期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，其於假釋中再犯本罪，自無累犯之適用，應予敘明。
五、爰審酌被告持有具殺傷力之槍械為1支、具殺傷力之子彈為
4顆，持之時間長達2年8月有餘，並開槍恐嚇被害人，其行為對於社會治安構成嚴重威脅，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之主刑，並依前開說明就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
六、按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管及槍機改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定未經許可不得持有，為之違禁物，應依一體適用刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至於扣案具有殺傷力之土造子彈4顆，雖亦屬違禁物，然業經鑑定時試射擊發，堪認已經滅失，無從諭知沒收。另扣案不具殺傷力之子彈1顆，非屬違禁物，亦非被告所有供本案犯罪所用、預備或所得之物，且經鑑定試射而滅失，亦無從宣告沒收。另被告持有於案發時擊發之子彈2顆，並無證據證明具有殺傷力，難謂為違禁物，且經擊發，應認已經滅失，自亦毋庸將擊發後扣案之彈殼2顆沒收，附此敘明。
七、至扣案之子彈其中3顆不具殺傷力，公訴人誤認具有殺傷力而構成犯罪，顯有未洽，惟與起訴部分為實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、另證人己○○雖於偵訊時曾證稱：戊○○一邊跑，一邊對著甲○○開槍，手舉著槍的高度確實是在甲○○的軀幹上部云云（見偵卷第118頁），證人甲○○亦於偵訊時證稱：戊○○邊跑邊轉頭指著伊開槍，伊要告戊○○殺人未遂云云（見偵卷第113頁、第119頁）。然查：
㈠證人己○○證稱：被告從皮包拿出1把槍，跑了5台自小客
車車身的距離，回頭對甲○○開了2槍（見偵卷第89頁），證人甲○○證稱：伊追了3、40公尺，戊○○就邊跑邊轉頭指著伊開槍，共開了2槍云云（見偵卷第113頁），其2人之證述如果屬實，則所指開槍地點附近應會尋獲2顆彈殼，但查該處只尋獲1顆彈殼（見偵卷第54頁），另外1顆彈殼則在被告丟棄之黑色皮包中尋獲，被告既係取出槍枝開槍，退彈殼當無落入黑包皮包中之理，足見被告為嚇阻甲○○追捕，逃逸時僅回頭擊發1槍，並非2槍，證人己○○及甲○○之證述，顯因所遇狀況危急，而有意或無意將事實加以渲染（將擊發1顆子彈渲染成2顆），己○○證稱被告手舉槍的高度確實是在甲○○的軀幹上部，證人甲○○證稱被指著伊開槍，亦不能排除有渲染之情形，不得逕信為真。
㈡證人己○○復於本院審理時證稱：伊聽到槍聲回頭看時，被
告已經把槍放下了，所以槍口已經偏了等語（見本院卷第13
2頁），可見證人己○○並未即時目擊被告擊發時槍口之方向，其於偵查中證述被告是朝甲○○之軀幹上部開槍一節，已與上開證詞有間，且其復稱：在檢察官那邊說是上半軀幹，是因為甲○○說的，但伊回家想想看，還有參照當時的坡度，覺得應該是在頭部以上云云（見本院卷第131頁）。惟參酌證人甲○○於偵訊是稱：伊判斷不出來他對伊身體何部位開槍（見偵卷第第113頁），並未指稱是上半身，是證人鄭志光上開證詞即乏依據，不能採信。
㈢證人甲○○證稱：被告開槍時與伊距離約有3、40公尺等語
，此距離非短，槍口小幅度之偏差，子彈射出飛行3、40公尺後，彈著點會有大幅之不同，故遠方之人，應難以正確判斷被告槍口對準之目標，據此，證人甲○○所述被告槍口之指向，非必為槍口實際之指向。自不能僅憑甲○○之證述，證明被告對準甲○○開槍，並有殺人之直接故意。
㈣按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須
犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例參照）。本件證人己○○證述被告朝甲○○軀幹上部開槍，並非可採，已如前述。而依證人甲○○之證述，亦無法認定被告確係對著甲○○開槍，自無法認定被告有殺人之直接故意。至被告雖知悉甲○○在其後面追趕，猶仍朝後開槍。被告擊發之子彈，雖非完全不可能擊中甲○○，惟被告於本院審理時供稱：伊是向後朝上開槍，所以不會打到人等語（見本院卷第144頁），此外，復查其他證據足以證明被告主觀上認為子彈如擊中甲○○，造成其死亡，並不違背其本意，亦難認被告具有殺人之間接故意，而此部分公訴人已不另為不起訴處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第305條、修正前刑法第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官楊迺伶法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國95年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。