最高法院102年度台上字第141號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第141號刑事判決

裁判日期：民國102年01月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第一四一號上訴人 梁峻瑞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第九○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第二二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
梁峻瑞販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第四級毒品 硝西泮 （驗前總純質淨重約壹點捌柒公克，總餘重壹佰捌拾柒點貳捌公克）沒收。
理由本件原判決認定：上訴人梁峻瑞明知硝西泮（即Nitrazepam，俗稱 一粒眠 ）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣硝西泮牟利之犯意，於民國九十九年五月四日之前某日，以不詳代價向綽號「阿兄」之真實姓名、年籍均不詳成年男子（下稱「阿兄」）販入硝西泮一千零十顆（驗前總淨重一八七．六四公克，總純質淨重約一．八七公克），嗣警接獲線報，於同年月四日晚間在上訴人位於○○市○○區○○路○號四樓居所樓下埋伏，至同日二十時三十分許， 王平杰 （業經判刑確定）因行跡可疑為警盤查後，主動交出其向上訴人購買之第三級毒品愷他命（上訴人涉犯販賣第三級毒品部分，已經判刑確定），經警於同日二十一時二十分許再前往上訴人前開居所，於徵得上訴人之同意後執行搜索，並扣得前開毒品硝西泮等情。係以上訴人對前開事實，除否認有販賣牟利之意圖外，餘皆供承不諱，並有扣案之硝西泮一千零十顆足資佐證。而扣案之前開藥錠經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，總淨重一八七．六四公克，取○．三六公克鑑定用罄，總餘重一八七．二八公克，均檢出第四級毒品硝西泮（即耐妥眠、Nitrazepam）成分，純度約百分之一，驗前總純質淨重約一．八七公克，有該局九十九年五月二十日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽。並以：上訴人雖否認意圖販賣牟利而販入前揭硝西泮，諉稱其係單純幫綽號「 小胖 」之友人（或稱「 阿胖 」，下稱「小胖」）購買前揭硝西泮，但事後「小胖」拒絕收受云云。但依卷附筆錄所載，上訴人於警詢時已坦稱：「一粒眠原本是買來轉手販售得利，買主後來說不需要了，所以才沒有賣出去」。且綜觀上訴人於偵查中供稱：「（之前你講說一粒眠是被朋友騙，情形？）他問我說他沒有辦法買，是否我有辦法，我幫他買了以後他又說不要」、「（誰要你幫他買？）我都叫他『小胖』」、「（一粒眠多少錢？）新台幣（下同）六千元」、「（他不要，你的一粒眠如何處理？）我還在想」；於第一審中供陳：「警察扣案的一粒眠一千多顆，是一個朋友請我幫他拿，該名朋友綽號『小胖』，是我在網咖認識的，我們都是在網咖見面，他沒有電話，我與他認識一段時間，這是我第一次幫他拿一粒眠，我是於九十九年四月時跟『兄仔』（台語發音）拿，我與他是在台北舞廳認識的，我們在舞廳見面時我就會跟他說我需要多少量的……一粒眠，並且約定交易的時間地點，我們都是在○○肯德基或是國際百貨那裡見面，我跟他拿的價錢是……一粒眠一顆五元，我幫小胖墊五千元買一粒眠，我幫小胖買了一粒眠後，有跟他在網咖見面，但小胖說他沒有錢，所以我就沒有把一粒眠交給他，我自己也沒有施用一粒眠的習慣」、「一粒眠是一個朋友請我幫他買，後來他沒有來拿，原本想說要退還，就被查獲」；於原審更審前陳稱：「因為只是單純幫朋友，一個叫『小胖』的好朋友叫我幫他，我有施用但不多，很少施用」；於原審此次更審中供述：「當時是我朋友問我可不可以幫他拿到這個東西，所以我去幫他拿，他也還沒有給我錢」各等語。足見上訴人持有扣案之硝西泮，係欲出售予他人而非為供己施用。又硝西泮為政府嚴予查緝取締之毒品，取得不易，持有毒品之刑責非輕，且持有毒品之數量愈多，風險愈高，上訴人既坦承與「小胖」係在網咖認識，與「小胖」即屬非親非故，衡情若無利可圖，豈有甘冒遭查緝法辦科處重刑之危險，而將所持有之毒品轉讓予他人，上訴人有從中賺取買賣差價牟利之意圖，當可認定。上訴人嗣雖改稱其係單純幫「小胖」購入硝西泮云云，但應以其最初於警詢時所稱：「欲轉售得利」等語，為可採信。復說明：刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項，係分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白並非事實。本件上訴人關於持有扣案硝西泮係為販售得利之供述，乃犯罪構成要件之主觀要素之自白，此部分與避免因過分偏重自白，致有害於真實發見及人權保障之情形顯然不同，而無須以補強證據佐證上訴人之自白，是本件雖查無其他證據得以佐證上訴人關於意圖營利而販入硝西泮部分之自白，仍無礙於上開事實之認定。足證上訴人之犯行堪以認定，為所憑之證據及其認定之理由。因認上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪。公訴意旨認其係犯同條例第五條第四項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，雖有未合，惟此二者社會基本事實既屬相同，爰予變更起訴法條。並敘明：第一審對卷內證據資料未詳予勾稽，遽就上訴人被訴意圖販賣非法持有第四級毒品部分諭知無罪，顯有未洽。因而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第四項、刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款（原判決誤繕為第二款）規定，審酌上訴人販入硝西泮係為供販賣予他人施用，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，惟未及售出即遭查獲，對社會治安尚未造成重大影響，兼衡上訴人之年齡、素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，而為量刑，並諭知扣案之硝西泮沒收。至鑑驗耗罄之硝西泮既已滅失，則不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑，除後述關於販入後未及售出，該當販賣行為既、未遂之法律見解論述部分外，原無不合。上訴人之第三審上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢時雖自白扣案之一粒眠係買來轉手販售得利，但嗣於同日之偵查及聲押庭，已否認該一粒眠係供販賣用，且由卷附上訴人持用之行動電話內存資料及紙本帳冊均無販賣硝西泮之紀錄，與上訴人交往多年之女友馬蓉蓉及證人王平杰、 黃梓豪 亦皆證陳不知上訴人持有硝西泮作何使用，暨承辦警員 張國慶 所出具之職務報告並未記載上訴人意圖販賣而持有硝西泮之線報等情觀之，益證上訴人於警詢時之前開自白，應非實在，原判決對此恝置不論，遽採該自白作為不利於上訴人之認定，自難認為適法。㈡、上訴人於偵查中已供陳還在思索如何處理扣案之硝西泮，此顯已否定前開警詢筆錄之記載，原審未勘驗該警詢時之錄音內容，遽採該警詢筆錄作為判決依據，亦嫌調查未盡。㈢、依上訴人於偵查及第一審中之前揭供述，堪認其於幫「小胖」購入而持有硝西泮時，尚未萌生販賣之意圖，原判決卻將上訴人之前開供詞，作為論斷上訴人係為販賣而販入硝西泮之基礎，顯有理由矛盾之違誤。㈣、本件檢察官係以上訴人意圖販賣而持有硝西泮之行為涉犯毒品危害防制條例第五條第四項之罪嫌，而提起公訴，且無變更或追加起訴事實，原判決卻論上訴人以同條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，並有訴外裁判之違法。㈤、上訴人另涉犯之販賣第三級毒品等罪，經第一審判決僅量定應執行有期徒刑二年四月，原判決就本件販賣第四級毒品一罪，卻判處有期徒刑三年六月，顯然與罪刑相當原則不相符合云云。惟查：㈠證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決經合法調查後，依憑前揭卷內證據，論斷上訴人於警詢所供本件向「阿兄」販入之硝西泮一千零十顆係供轉售牟利等語，較其嗣於偵查及審理中翻異之詞，為可採信，並資為論罪之基礎，且已在理由中詳加說明及指駁。此係原審採證認事職權之適法行使，既未違反經驗法則或論理法則，自不得遽指違法。㈡、上訴人於原審中，並未聲請勘驗上訴人之警詢錄音內容，且於審判長問「尚有證據請求調查」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判程序筆錄可稽（見原審上更㈠卷第五十四頁反面）。其待上訴本院後，始指摘原審未勘驗上訴人之警詢錄音內容，尚嫌調查未盡云云，亦非適法。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，對上訴人量處有期徒刑三年六月，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。而第一審判決就上訴人所另涉犯之販賣第三級毒品既遂共九罪及販賣第三級毒品未遂一罪，係於審酌上訴人之所有情狀後，以上訴人係於警方未發覺該部分犯罪前自首而接受裁判，且於偵查及審理中均自白犯罪，其犯罪情狀復顯可憫恕，縱科以最低法定刑猶嫌過重，而皆依刑法第五十九條、第六十二條前段、毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕、遞減輕及酌減其刑，上揭販賣第三級毒品未遂一罪再依刑法第二十五條第二項規定遞減其刑後，就其中販賣第三級毒品既遂共九罪部分各量處有期徒刑十月，販賣第三級毒品未遂一罪量處有期徒刑八月，並與上訴人另犯之轉讓第三級毒品二罪及持有第二級毒品一罪所分別量處之有期徒刑二月、三月、二月，定應執行有期徒刑二年四月（見第一審判決主文欄、第八頁第十五行至第十頁第二行，此部分犯行皆已判決確定），自難與本件量刑相比較。其餘上訴意旨，亦係就原判決已經明白論斷或說明之事項，任憑己意，漫事指摘，再為單純事實之爭執。均難認為有理由。然查：本院二十五年非字第一二三號判例意旨：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」（下稱本則判例）係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，該判例因不合時宜，業經本院一○一年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，及六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：㈠、意圖營利而販入；㈡、意圖營利而販入並賣出；㈢、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，前揭㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為本院最近之見解。故上訴人意圖營利而販入硝西泮，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之販賣第四級毒品未遂罪。原審未及見此，而論以販賣第四級毒品既遂罪，自有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅法律適用不當，尚不影響於事實之確定，可據為裁判，爰將原判決關於罪刑部分撤銷。經審酌上訴人前揭之一切犯罪情狀，及依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，量處如主文第二項所示之刑，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年一月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十四日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第四項、第六項（第四項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
（第六項）前五項之未遂犯罰之。