裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1266號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6946號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，累犯，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。緩刑叁年。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以81年度訴字第1065號判決判處有期徒刑6月，並先後經臺灣高等法院以81年度上訴字第4609號判決、最高法院以82年度台上字第2713號判決駁回上訴而確定，嗣於民國89年8月5日縮短刑期假釋出監，迄92年5月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、甲○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，亦明知其與大陸地區女子 陳霞 並無結婚真意，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿如 」之成年女子共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，經由「阿如」之仲介而認識大陸地區女子陳霞，並於93年9月20日前往大陸地區，與陳霞於同年月23日在大陸地區福建省福州市辦理結婚登記，完成形式上之結婚手續，取得中華人民共和國福建省福州市公證處（2004）榕公證內民字第7294號結婚證明書，而經陳霞給付其新臺幣（下同）4萬元之報酬。甲○○回國後，於同年10月8日，親持上開證明書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，復於同年月14日，持上開結婚證明書及海基會出具之驗證證明書，至屏東縣政府警察局屏東分局公館派出所，並由其自任保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，經不知情之承辦員警實質審查後於其上簽註意見，再由其委請不知情之代辦業者，於同年月21日，持上開結婚證明書、驗證證明書及大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件，前往內政部入出境管理局（現已改為內政部入出國及移民署，以下簡稱境管局）申請發給陳霞大陸地區人民進入臺灣地區旅行證，經不知情之承辦人員為實質審查後，仍未察覺有異，遂據以發給旅行證，使陳霞得以於94年2月24日由高雄小港國際機場非法進入臺灣地區，嗣於同年9月26日離境。嗣經警實施家戶訪查，察覺有異後循線查悉上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下列所引具傳聞性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為當事人及辯護人同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料。
二、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有偵查報告書1紙（見警卷第1頁）、旅客入出境明細表1紙（見警卷第19頁）、旅客入出境記錄查詢2紙（見警卷第20-2
1頁）、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書影本1份（見警卷第22-23頁）、大陸地區人民進入臺灣地區保證書影本1紙（見警卷第24頁）、財團法人海峽交流基金會認證證明影本1紙（見警卷第25頁）、中華人民共和國福建省福州市公證處（2004）榕公證內民字第7294號結婚證明書影本
1紙（見警卷第26頁）、戶籍謄本影本1份（見警卷第27-2
8頁）、委託書影本1紙（見警卷第29頁）、屏東縣警察局屏東分局訪查紀錄表影本1紙（見警卷第31頁）、內政部警政署入出境管理局面談紀錄影本1份（見警卷第33-35頁）、大陸地區人民來台面談紀錄影本1紙（見警卷第36頁）等資料附卷可稽，是被告上開自白核與客觀事實相符，堪以採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告行為後，94年2月2日修正之刑法業已於95年7月1日施行，本案論罪科刑所適用之刑法有所變更，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定「2人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，經修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，即將舊法之「實施」修正為「實行」。新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照）。本件被告基於共同犯罪意思參與犯罪構成要件行為，不論依新舊法規定，均構成共同正犯，行為後之法律並未較有利於被告。
㈡法定刑有罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5款「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之」規定觀之，最低額為新臺幣1千元；而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：銀元
1元以上」，銀元1元即新臺幣3元，是經比較後，以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
㈢關於累犯之規定，修正前第47條規定：「受有期徒刑之執行
完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1。」；修正後第47條第1項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，是構成累犯之範圍已有限縮，惟本件被告甲○○所為犯行均屬故意犯罪，是無論依修正前、後之規定，均構成累犯，行為後之法律並未較有利於被告。
㈣綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法予以論處。
㈤修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明
文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），是就下開酌量減輕部分，應逕行適用裁判時之刑法規定。
㈥犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法
第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。是緩刑之規定，應逕行適用裁判時之新法。
四、論罪科刑部分：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條對於違反同條例
第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入台灣地區。又自上開條文文意觀之，既謂「使．．．非法進入臺灣地區」，即處罰對象必以該非法進入之該大陸地區人民以外之人為限，是大陸地區人民既為非法進入臺灣地區之客體，即無從以上開罪名相繩。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦，而刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利之意圖而言，人頭丈夫（妻子）如收取費用，以與大陸地區人民假結婚之方式使之非法入境台灣，尚難謂無營利之意圖。
㈡查本件被告與大陸地區人民陳霞假結婚而自陳霞處獲得4萬
元之報酬乙情，業經其坦認無訛（見警卷第12頁、本院卷第17頁背面），顯係基於營利之意圖而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，是核其所為，應依同條例第79條第2項處斷，公訴人未斟酌此點，而認被告係犯同法第79條第1項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿如」之成年女子，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條第1項規定加重其刑。
又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之「意圖營利」要件，固係用以嚇阻意圖營利而藉由非法方法引進大陸人士來台之情形，惟就單一性之使大陸人士非法來台行為，縱行為人因此謀得利益，亦難與非法引進大陸女子之集團性獲利相比，查被告本件犯罪所得僅4萬元，而本案犯行僅使1名大陸地區人民即陳霞非法進入臺灣地區，而陳霞於94年2月24日入境臺灣地區後，於同年9月26日即已離境，復無再入境之情形，有警卷所附旅客入出境紀錄查詢1紙（見警卷第21頁）在卷可考，堪認陳霞非法入境臺灣地區之時間尚短，且並無積極事證證明陳霞入境臺灣後有何其他犯罪行為，相較於人蛇集團非法引進大量大陸人士來台從事非法行為、並從中牟取暴利等情，其犯罪情節應屬輕微，本院認如量處法定最輕本刑（即有期徒刑3年）猶嫌過重，實有情輕法重失衡之情，應可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告既有上開刑之加重減輕事由，遂依法先加重後減輕之。
㈢爰審酌被告現年53歲，國中畢業（見警卷調查筆錄受詢問人
資料欄），智識程度非高，其以假結婚之方式，使大陸地區人民非法入境臺灣地區，規避政府行政上對大陸人民之入境管制，並造成治安隱藏潛在危險，影響社會安寧秩序，其行實有不當；惟念及被告於本院審理時坦承犯行，態度良好，顯具深切悔意，再其犯行牟得之利益不高及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前揭犯罪時間係在96年4月24日以前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項、第5條所定不予減刑之情形，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑期二分之一。
㈣按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒
刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議意旨參照）。
查被告有如事實欄第一部分所載之論罪科刑執行情形，有上開前案紀錄表在卷可考，於本件雖構成累犯，惟本案宣示判決時，已逾前案有期徒刑執行完畢5年以上，依上開說明，亦符於刑法第74條第1項第2款所謂「執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件；本院認被告因一時失慮，致罹刑章，認其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，又其現患有慢性腎衰竭（尿毒症），且為極重度多重（極重器、輕肢）障礙人士，有 林修哲 內科診所診斷證明書1紙（見偵卷第17頁）及中華民國身心障礙手冊影本1紙（見警卷第41頁）在卷可查，是本院綜合各情，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依第74條第
1項第2款規定併宣告緩刑3年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第74條第1項第2款，修正前刑法第28條、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中華民國99年1月27日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月27日
書記官黃美玲附錄論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。