裁判字號：臺灣高等法院91年上字第1010號民事判決
裁判日期：民國92年03月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第一０一０號
上訴人瑩達建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊金順 律師被上訴人根基營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉錦隆 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月十四日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利益之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人得向被上訴人請求系爭工程遲延完工之違約金新台幣（下同）四千二百五十萬元，並得就被上訴人之請求主張抵銷：
⒈查系爭工程承攬合約書第四條對於工程期限約定：「本工程應自甲方通知開
工日起算，即以民國（下同）八十七年一月十六日為開工日起算十四個月日曆天．．．完成申請及取得使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標準。」及系爭合約書第二十五條第一項約定：「本工程之使用執照．．．
如超過時間遲延一天取得由甲方在應付乙方之工程款內逕行扣減新台幣壹拾萬元整（含稅）。」。是故依工程合約書所約定之工程期限，被上訴人原應於八十八年三月十六日前取得使用執照，然因上訴人遲延完工，遲至八十九年七月十日方取得使用執照，總計共遲延四百二十五個日曆天，以遲延一天取得使用執照處罰十萬元之約定，被上訴人應賠償上訴人四千二百五十萬元作為違約金。
⒉今上訴人既因被上訴人遲延完工而得對被上訴人請求四千二百五十萬元之違
約金，縱使被上訴人得對上訴人請求給付工程款及追加工程款，依民法第三百三十四條第一項之規定，上訴人亦得就上開違約金主張債務抵銷。
⒊上訴人從未同意不計被上訴人遲延完工之事：
⑴查被上訴人雖提出協議條件字據，以其上載有「工期不予計delay」欲證
明上訴人曾同意不計被上訴人遲延完工之責任云云，然查：姑不論該字據僅係協議過程中隨手寫下之備忘記錄而非經雙方合意之結論，並不生約束雙方當事人之效力，且兩造於八十九年十月二日當日協商後並未就協商過程中所討論之事項簽署任何正式之協議書，蓋該日兩造之協商代表 柯凱川 （代表被上訴人）及 陳正忠 （代表上訴人）均需向公司回報協商事項，嗣公司之董事長或董事會決議通過後方可正式就協商事項訂定正式之協議書，是上開協商過程筆記根本未經兩造之負責人正式追認，不足作為上訴人曾同意免除被上訴人遲延完工責任之依據。
⑵另查於上揭協商後，兩造曾就協商事項中關於追加減帳之金額及以換購房
屋抵付工程款二事分別簽訂正式之協議書，而就工期不計遲延乙事則未有任何之協議，是知上訴人公司最後僅就追加減帳之金額及以換購房屋抵付工程款二事與被上訴人達成合意，至工期遲延乙事，因事涉上訴人公司重大權益，上訴人並不同意不予追究，所以並未就該事與被上訴人另立正式之協議書。況從換購房屋協議書中所載抵付工程款之金額為八百四十七萬五千元，而非協商筆記上所載之七百六十萬元，即知兩造於八十九年十月二日協商後，至少曾再度就換購房屋抵付工程款乙事協商，即上揭協商條件字據並非一確定之協商結論，如此方會產生協商筆記與換購房屋協議書二者不同之金額，故被上訴人如何能稱協商筆記有拘束兩造之確定效力，並可證上訴人已有不計工程遲延之同意？針對上訴人公司並未同意不計被上訴人工期遲延乙事有上訴人之協商代表陳正忠於另案之證詞證述明確。
⑶另被上訴人遲延完工乙事，上訴人除於八十九年十月二日協商前早已致函
被上訴人表明：「對延展工期持反對意見」外，於協商約定一年後之九十年九月十二日仍致函被上訴人再度表明：「貴公司（指被上訴人）亦未能依合約履行遲延完工」，顯見從頭至尾上訴人均未同意不計被上訴人之遲延完工乙事。
㈡上訴人應返還被上訴人保固票之時間，係需待工程無瑕疵時起算保固期滿（一
年），惟所謂之工程無瑕疵時起算，係屬不確定期限，是以上訴人應自收到被上訴人於九十年十一月二十二日所寄發之催告函時起一週之翌日起始負遲延責任，即自九十年十一月三十日時起，上訴人始負返還保固票之遲延責任。
㈢就被上訴人主張上訴人應給付其三百八十萬元及遲延利息部分，上訴人主張抵銷：
⒈依合約書第二十五條第（一）項既先有「獎勵金」之約定，則後段關於違約
金之約定自屬「懲罰性違約金」方符契約真意。故合約書第二十五條第（一）項既為懲罰性違約金之約定，上訴人對被上訴人有獨立存在之違約金債權，且上訴人自始至終從未放棄違約金請求。
⒉關於懲罰性違約金部分：
⑴依據工程承攬合約書第四條（工程期限）約定：「本工程應自甲方通知開工日起算，即以民國八十七年一月十六日為開工日起算十四個月日曆天．
．．完成申請及取得使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標準。」上開合約書第二十五條第一項約定：「本工程之使用執照：：：，如超過時間遲延一天取得由甲方在應付乙方之工程款內逕行扣減新台幣壹拾萬元整（含稅）。」及上開同條第二項約定：「乙方同意該違約金由工程款扣除，如有不足得向承包或連帶保證人追償之。．．．」，再依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條第一項之規定，依工程合約書所約定之工程期限計算，被上訴人原應民國八十八年三月十六日取得使用執照，因上訴人遲延完工，導致被上訴人於八十九年七月十日方才取得，總計遲延四百二十五個日曆天，以遲延一天處罰十萬元違約金之約定，被上訴人應給付上訴人四千二百五十萬元之懲罰性違約金。
⑵另被上訴人執以遲延完工未於原定期間內取得使用執照，係因上訴人多次
變更設計，致工程無法依原定時程進行，另工程進行期間曾遇颱風及雨災，亦影響工程進行，故不可歸於被上訴人，實不足採，被上訴人未於原定期間內取得使用執照乃是事實，被上訴人應就何事影響工期？影響天數？影響期間是否有告知上訴人？及上訴人是否同意？負起舉證責任。
㈣上訴人對於哈佛Ｂ案工期遲延已有所保留，並且於合約書中業已意定保留，並不受限於民法第五百零四條之規定：
⒈查上訴人分別於八十八年八月十二日、八十九年一月七日、八十九年三月十
三日及九十年九月十二日發文及寄發存證信函，告知被上訴人因遲延完工，已造成上訴人損害，復有哈佛世家第二期工程缺失，足稽上訴人對被上訴人之工作遲延已有所保留；然被上訴人卻否認有收到上開三封書函，惟依八十九年元月七日上訴人公司（八九）瑩達字第一○○一號函，可知被上訴人於八十八年十二月二十九日確實以根文字第○一一號函通知上訴人，上訴人始以（八九）瑩達字第一○○一號函回覆，另被上訴人否認有收到八十九年三月十三日（八九）瑩達字第三○○二號函，然被上訴人於八十九年三月六日確實以（八七）根施哈佛字第○九八號函通知上訴人，上訴人始以（八九）瑩達字第三○○二號函回覆，並有限時掛號函件執據第六○○○三號，足證被上訴人確實有收到通知函。
⒉次查本件關於哈佛市Ｂ案九樓集合住宅新建工程承攬合約書，係屬繼續性契
約，對於被上訴人因承攬所生遲延結果，於上開合約書內已預為保留，毋待乎上訴人於受領工作時再作保留，其理由如下：依據工程承攬合約書第三條第二項約定：「施工期間發生任何障礙及影響工程進行之其他狀況，悉由乙方負責解決，不得追加任何費用。」及同上開合約書第四條約定：「本工程應自甲方通知開工日起算，即以民國八十七年一月十六日為開工日起算十四個月日曆天．．．完成申請及取得使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標準。」及同上開合約書第二十五條第一項約定：「本工程之使用執照．．．，如超過時間遲延一天取得由甲方應付乙方之工程款內逕行扣減新台幣壹拾萬元整（含稅）。」及同上開合約書第三十一條約定：「本合約如有未盡事宜，悉依工程慣例辦理，如無工程慣例則依照有關法律辦理，法律無規定時由甲乙雙方協議之，雙方及保證人同意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」從而，本件合約書為繼續性契約既已預為保留被上訴人（即承攬人）因遲延完工所造成上訴人（即定作人）之損害，被上訴人須負遲延完工責任，則上訴人毋須於受領工作時再作保留。
⒊末查，依上訴人於原審所提各項證據，均已足以證明上訴人對於被上訴人之遲延完工，已有保留請求權，並非如被上訴人所言，上訴人未為保留。
㈤被上訴人所提之備忘錄，並無證據證明力：
⒈被上訴人所舉八十九年十月二日所作備忘錄，係兩造之總經理柯凱川、陳正
忠討論時所載，且上訴人總經理陳正忠仍須回公司向其董事會報告，從而，被上訴人所舉備忘錄並無證據證明力。
⒉復查被上訴人於所舉協議書欲證上訴人曾同意以換屋方式，達成抵充哈佛Ｂ
案工程款及哈佛Ｂ案工期不予計逾期等事，然查承攬工程追加減帳協議書係兩造就哈佛Ｂ案之工程追加減帳所為之確認，確認金額為一百萬元；協議書則係被上訴人同意以換購房屋方式抵充對上訴人之部分哈佛Ｂ案工程款債權，於該二協議書中皆已明白列示雙方之權利、義務關係，並經兩造用印確認，與備忘錄隨意書寫之筆記實有天壤之別，即使被上訴人之總經理曾邀集上訴人之總經理與其商討哈佛Ｂ案之承攬細目，並將之予以筆記，然充其量僅係一商討過程而非結論，倘上訴人果有同意不追究被上訴人哈佛Ｂ案之工期遲延，為何未見該備忘錄經上訴人公司法定代理人或任何人員之簽名？又為何未見記明予上開協議書中？顯見被上訴人欲以未經上訴人同意、確認之筆記，卸其工期遲延之責於法未洽。
⒊末查，依證人柯凱川及陳正忠於原審之證言，堪認備忘錄僅係一會議經過之
紀錄，而非結論，此為被上訴人所明知。又因被上訴人逾期完工，逢天災導致房價嚴重下跌，誠屬可歸責於被上訴人導致上訴人之損害，上訴人乃係本案最大之受害者，上訴人以違約金請求權對被上訴人之保固金及利息請求權主張抵銷於法有據。
⒋至被上訴人指稱柯凱川及陳正忠分別為二造公司之總經理，依公司法第八條
第二項及民法第五五四條之規定，就備忘錄協議之作成應負負責人責任云云，實有誤會，蓋公司法第八條第二項明定「在執行職務範圍內」公司之經理人方為公司之負責人，惟姑不論備忘錄僅係一商談過程之紀錄，該商談內容因事涉兩造和解與否，並不屬總經理之職務範圍，故公司法第八條第二項之規定於本件並無適用之餘地，而依特別法優於普通法之法理，民法第五五四條之規定於本件更無適用之餘地甚明。
三、證據：除援用原審所提之立証方法外，補提上訴人於八十九年三月十三日（八九）瑩達字第三○○二號函一份、上訴人於九十年九月十六日致被上訴人之存證信函一份（西松郵局存證信函第三一九五號）（均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照，係因上訴人多次變更設計（此從兩造
有追加減帳之協議即可證明），卻遲未定案，致工程無法依原定時程進行，且工程進行期間，汐止地區曾遇颱風及水災，亦影響工程進行，故不可歸責於被上訴人。且上訴人公司總經理陳正忠與被上訴人公司總經理柯凱川曾於八十九年十月二日就工程款、工程追加金額及工期等事項達成協議，其中就工程是否逾期部分，上訴人已同意工期不予計逾期，而由陳正忠親書「工程不予計delay」等字，以換取被上訴人同意以部分工程款換屋，及追加工程款以一百萬元計，故不論系爭工程未於原定期間內取得使用執照之原因為何，上訴人既已同意工程不計逾期，顯然不得要求被上訴人給付逾期罰款。
㈡上訴人雖抗辯備忘錄僅係協議過程中隨手寫下對備忘記錄，而非經兩造合意之
結論云云，惟查柯凱川與陳正忠分為兩造公司總經理，依公司法第八條第二項及民法第五百五十四條規定，就該項協議分別為兩造公司負責人，自有代表兩造之權限，無再經公司之董事長或董事會決議通過之必要。且依民法第一百五十三條第一項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即成立，系爭協議既是上訴人公司總經理陳正忠以換屋及追加款以一百萬元計作為工期不算遲延的條件與被上訴人公司總經理談妥後，由陳正忠親書於被上訴人公司總經理柯凱川之筆記本上，並據以執行，契約即為成立，何來並非兩造合意之結論？又該字據係由上訴人公司總經理陳正忠書寫於被上訴人公司經理柯凱川之筆記本上，顯係上訴人對被上訴人之承諾，否則若係陳正忠隨手寫下之備忘錄，應係寫在其自己之筆記本上，又豈會寫在對方之筆記本上？至於兩造事後復於八十九年十二月十五日訂立承攬工程追加減帳協議書載明程追加金額為一百萬元，於九十年一月三日訂立協議書，載明上訴人應付被上訴人工程款計一千零三十九萬五千元，被上訴人同意換購Ｇ棟四樓、Ｈ棟四樓及Ｊ棟四樓（換購金額與備忘錄字據所載不同，係因面積誤差所致，惟仍係按筆記本上單價每坪十四萬元計算，並非另有協商），係因被上訴人為上市公司，工程款入帳須有依據，故依八十九年十月二日之協議分別補訂書面協議據以入帳，而工期不予計delay部分並無出入帳問題，故無須補訂書面協議。
㈢次查，依Ｂ案工程承攬合約第二十五條規定，本工程之使用執照若超過時間遲
延一天取得由甲方（即上訴人）在應付乙方（即被上訴人）之工程款內逕行扣減十萬元，罰款處理方式：若超過時間遲延十天（含）以下，以甲方開立折讓單方式交予乙方處理；若超過時間遲延十天以上，以甲方開立發票交予乙方做為罰款項目方式處理，而上訴人從未開立折讓單或發票給被上訴人，且於八十九年十月二日後仍給付Ｂ案之工程款給被上訴人，顯係因兩造已合意工期不予計逾期所致，否則上訴人豈有不開立折讓單及發票給被上訴人，以主張自應付工程款中扣減逾期罰款，而仍給付工程款給被上訴人？㈣退一步言，縱依上訴人所辯八十九年十月二日尚未就工程款換屋，工程追加金
額及工期達成合意，惟上訴人既未依合約約定逾期罰款處理方式主張逾期罰款，而仍給付工程款給被上訴人，並就以部分工程款換屋及工程追加款金額以一百萬元計部分，予以履行，其就同意工程款不予逾期部分顯已符合民法第一百六十一條第一項之意思實現，否則其豈會不開立折讓單及發票給被上訴人，以主張自應付工程款中扣減逾期罰款，反給付工程款給被上訴人？被上訴人豈願以部分工程款與上訴人換屋，並就三百餘萬元之工程追加款，同意僅以一百萬元計？㈤上訴人於受領Ｂ案工作物時，既未聲明保留其因工作遲延所得主張之權利，依
民法第五百零四條之規定，被上訴人縱有工作遲延，對於遲延之結果亦不必負責。違約金雖有懲罰性違金與損害賠償額預定性違約金之分，懲罰性金以強制債務之履行為目的，約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而損害賠償額預定性違約金則以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，經當事人於損害發生前預先約定者。可知所謂「雙方約定違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權」，係指懲罰性違約金而言。蓋損害賠償額預定性違約金既係以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，當有賠償義務存在，而民法第五零四條規定工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，既然承攬人對於遲延之結果不負責任，即不必賠償定作人遲延給付之損失，當無賠償損害額預定性違約金之債務可言。又上訴人所提八十八年八月十二日、八十九年一月七日、八十九年六月七日之函，被上訴人均未收到，且觀諸上開函示均無表明保留權利之文章，另九十年九月十二日存證信函係於受領工作後所發，亦無任何主張權利之表示，自不足作為上訴人於受領工作時有保留之證據。
三、證據：援用原審所提之立証方法。理由
一、被上訴人起訴主張：伊於八十七年二月間向上訴人承攬系爭Ａ案工程，約定承攬報酬為一億九千萬元，嗣系爭工程於八十九年九月一日正式驗收合格，伊依約保固一年，保固期間自八十九年九月一日起至九十年八月三十一日止，保固期滿，上訴人應退還Ａ案工程保固金三百八十萬元，惟上訴人迄今仍未將系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元返還，爰依據承攬契約關係，提起本件訴訟。
上訴人則以：伊返還保系爭Ａ案工程保固金之時間係自工程無瑕疵時起算保固一年，惟所謂工程無瑕疵時起算，係屬不確定期間，應以伊收到被上訴人於九十年十一月二十二日所寄發之催告函起一週之翌日起即九十年十一月三十日起，始應負返還系爭Ａ案工程保固金之遲延責任。伊固應返還保固金三百八十萬元及遲延利息，但因被上訴人另向伊承攬Ｂ案工程，被上訴人依約應於開工日八十七年一月十六日起算十四個月日曆天即八十八年三月十六日完成申請及取得使用執照作業，因被上訴人遲延完工，於八十九年七月十日才取得使用執照，被上訴人總計遲延四百二十五個日曆天，遲延一天處罰十萬元違約金，被上訴人應給付上訴人四千二百五十萬元之懲罰性違約金，足可抵銷被上訴人所主張之保固金及遲延利息債權，被上訴人之請求應無理由等語，資為抗辯。添
二、被上訴人主張其於八十七年二月間向上訴人承攬系爭「哈佛市Ａ案十四樓集合住宅新建工程」，約定承攬報酬為一億九千萬元，嗣系爭Ａ案工程於八十九年九月一日正式驗收合格，被上訴人依約保固一年，保固期間自八十九年九月一日起至九十年八月三十日止，保固一年期滿，上訴人應退還工程保固金三百八十萬元，而上訴人迄未將系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元返還被上訴人之事實，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出Ａ案工程承攬合約書，及被上訴人於八十九年九月一日出具、經上訴人蓋章簽收之保固切結書各一件為證，堪信為真實。
三、至上訴人辯稱保固金之遲延責任應自九十年十一月三十日起算，以及被上訴人承攬上訴人另Ｂ案工程，遲延完工四百二十五天，依約被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金四千二百五十萬元，足供抵銷本件保固金債權等語，則遭被上訴人所否認，並以Ｂ案工程遲延完工部分，兩造事後已達成協議，協議條件為上訴人不計被上訴人遲延工期之責任，被上訴人則同意就追加工程款債權部分以一百萬元計算，就未領工程款債權部分以系爭Ｂ案工程Ｇ棟四樓、Ｈ棟四樓、Ｊ棟四樓房屋相抵（以每坪十四萬元計價），上訴人就遲延工期部分已無權再為任何主張等語置辯，是本件所應審究者應為：
（一）上訴人自何時起應負遲延返還系爭Ａ案工程保固金之責？
（二）就Ｂ案工程遲延工期部分，兩造是否已達成協議，約定被上訴人同意就追加工程款部分減縮為一百萬元，就未領工程款部分則改由上訴人以Ｂ案工程Ｇ棟四樓、Ｈ棟四樓、Ｊ棟四樓房屋相抵（每坪以十四萬元計價），以換取上訴人免計被上訴人遲延工期之責任？
四、就關於遲延利息起算日部分：兩造就Ａ案工程所訂之工程承攬契約第五條第四項第一款約定：「（保留款付款辦法）全部交屋完成付款同時，開始結算客戶變更異動之追加減帳且甲方（上訴人）不得先前扣款，並於移交管委會開始結算尾款，其尾款付款同時乙方（被上訴人）應開立即期本工程總價款百分之二之保固票予甲方，甲方得持票兌現，俟工程無瑕疵時起算保固期滿壹年）無息退還乙方。」（見原審卷第十三頁）。又依被上訴人於八十九年九月一日出具、經上訴人簽收之保固切結書上亦載明：「．．．，本新建工程保固期為一年，即自八十九年九月一日至九十年八月三十一日止。上述保固期滿時甲方應立即無條件退還保固金新台幣三百八十萬元於根基營造。．．．」等語（見原審卷第七四頁），堪認兩造就保固金返還之時點，係約定上訴人應於保固期間屆滿時即九十年八月三十一日退還被上訴人，依民法第二百二十九條第一項之規定，上訴人自保固期屆滿時起，負遲延責任。是被上訴人主張上訴人應返還保固金三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據。上訴人辯稱其應自九十年十一月三十日起始負遲延返還系爭Ａ案保固金之遲延責任云云，洵無足取。
五、兩造就被上訴人遲延工期之責任，以及上訴人應付之追加工程款及工程款義務，是否已達成上開協議：
（一）查被上訴人另向上訴人承攬Ｂ案工程，依約應於開工日八十七年一月十六日起算十四個月日曆天，即八十八年三月十六日完成申請及取得使用執照作業，惟系爭Ｂ案工程至八十九年七月十日才取得使用執照之事實，為被上訴人所不爭，堪信系爭工程確有遲延完工之情事，至上訴人主張被上訴人總計遲延工期四百二十五個日曆天，以遲延一天罰十萬元之違約金計算，被上訴人應給付四千二百五十萬元違約金云云，則遭被上訴人否認，並辯稱Ｂ案工程未於原定期間內取得使用執照係因諸多不可歸責被上訴人之事由所造成，且已經兩造之公司總經理即陳正忠與柯凱川於八十九年十月二日就此達成協議，上訴人同意就Ｂ案工程工期不予計逾期等語，並提出記載於柯凱川筆記簿上之協議一紙附卷以資佐證（見原審卷第一一五頁）。
（二）次查證人柯凱川在原審證稱：「陳正忠有在我的筆記本上寫字，工程逾期的部分還有爭議，但是他要我們跟他買汐止三戶的房子，是用七百六十萬元的工程款來抵就不談工期逾期的事，追加款應該是三百零三萬元，但他只願意以一百萬元計算，我們答應這兩個條件，所以陳正忠在我的筆記簿上記明這兩個條件及工期不予計逾期。」、「當時談完了以後，就將結果請陳正忠寫在我的筆記本上，筆記本上半部分是我寫的，但這部分仍有爭議，後來針對房屋部分我們在九十年一月三十日的時候，有另簽買賣契約，對於追加款以一百萬元算，我就同意了，可是沒有另簽文件，關於筆記本上所記載的兩點，我們就照這樣子做，在我要去協商之前，我有經過董事長的授權，協商之後我回去向董事長報備協商的結果，我們董事長也同意我與陳正忠的協議。」等語（見原審卷第一
三六、一三七頁、一五三頁）；證人陳正忠證稱：「筆記簿上有記載換房子的部分，我還要向我們的董事長報備，當時是因為工期的問題在談，筆記簿上所記載的換屋的條件是由我開出來的，追加款的部分是包括在工程款裡面，我們是一邊講一邊寫在筆記本上面，至於是不是追加款算一百萬或是工期不計遲延或以七百六十萬元買三戶房子，這些回去我還要向董事會請示由董事會決定，董事會有開過會，開會的結果是：換屋及追加款的部分就照筆記簿上所記載的條件，但工期的部分沒有做出明確的決定，當時我寫在筆記簿上的時候有向原告說：類似是這樣的處理方式，但是我還要向董事會報備，但後來我們跟原告溝通的時候，並沒有向原告說工期到底要不要追究。」、「（筆記本上所記載的條件是否三個條件一併履行？）這三個條件不一定要同時履行，我有向董事會報告我有以換屋及追加款以一百萬元計作為工期不遲延的條件和原告的柯凱川談，董事會結論：同意換屋及追加款的部分，但工期是否計遲延的部分並沒有明確的指示，要視被告後來的表現而定。」、「（剛剛被告說這是整個條件的交換到底是什麼條件交換什麼條件？）因為原告工程延宕，所以我們才以變通的方式以房子交換工程款。」等語（見原審卷第一五三、一五四頁），以及陳正忠承認該筆記簿下半部分（含工期不予計delay等字）均為其所書寫，上開條件亦為其所提出等情，堪認陳正忠與柯凱川兩人於八十九年十月二日確實係就工程延宕及工程款（包含追加工程款及未付工程款）之事，達成上開交換之協議（依該二人協議時書寫之筆記簿所示，追加款已經上訴人簽認部分為一百九十四萬八千八百五十三元，未簽認部分為一百零八萬九千七百七十八萬元，原總計應為三百零三萬八千六百三十一元，未付工程款總計一千零三十九萬五千元，交換條件為上訴人同意工程不計遲延，被上訴人同意以購買房屋之屋款七百六十萬元，及追加工程款僅減縮為一百萬元來折抵工程款，結果被上訴人於協議當時可請領之工程款為三百七十八萬元）。
（三）上訴人雖辯稱上開協議僅係兩造之總經理之商討過程，非屬結論，被上訴人所舉之筆記簿不具證據能力，不得據以為兩造已有工程不計逾期之協議，且關於工程是否逾期之協議，未經上訴人公司董事會決定，總經理陳正忠並無代表上訴人為同意決定之權限云云，惟查，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文，是兩造之協議倘經雙方意思表示一致者，即為成立，無定有書面為必要。兩造八十九年十月二日之協議，經雙方之總經理意思表示一致而成立，業如前述；而證人陳正忠與柯凱川分別為兩造公司之總經理，依公司法第八條第二項規定，在執行業務範圍內，為公司負責人，自有代表公司之權限，其二人就上開條件達成協議後，陳正忠確有向公司之董事會報備，經上訴人董事會開會討論後，兩造亦確實於八十九年十二月十五日、九十年一月三十日簽訂工程追加減帳協議書及購屋款折抵工程款協議書（見原審卷第一四七、一四八頁），被上訴人並依約以Ｂ案工程款向上訴人購買上揭三建物，追加工程款原應為三百零三萬八千六百三十一元減為以一百萬元列計請款，而上訴人在達成協議時即八十九年十月二日起，迄本件訴訟繫屬後，長達一年餘之時間內，於被上訴人以工程款換購上訴人所有之建物或請款時，均未依Ｂ案工程承攬合約書主張逕自工程款內扣減逾期完工之違約金等情，亦可佐證兩造於八十九年十月二日就上開協議之內容已意思表示合致，並已依協議之內容履行，堪認證人陳正忠向上訴人之董事會報備後，已獲允准，再查系爭協議之三項條件內容既是相互配合，兩造互為讓步而成，自難加以各別獨立履行，故上訴人辯稱就被上訴人之遲延工期責任不予列計部分，兩造未達成協議一節，殊非可採。
（四）至上訴人辯稱伊早已對於系爭Ｂ案工期遲延有所保留，自不受民法第五百零四條之限制云云，查，工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文，本件系爭Ｂ案工程本應於八十八年三月十六日完成申請及取得使用執照作業，而實際上係至八十九年七月十日才取得使用執照，九十年七月一日全數點交完畢之事實，為被上訴人所不爭，並有交屋及公設點交完成証明一紙可憑（見原審卷第一四五頁），上訴人於系爭工程尚未完工交付前之八十八年八月十二日以（八八）瑩達字第八０五號雖曾函與被上訴人，但觀其函文內容（見原審卷第八四頁），僅係答覆被上訴人第八０一號函，並無保留遲延責任之聲明；至於八十九年一月七日
（八九）瑩達字第一００一號函（見原審卷第八五頁），則係針對被上訴人八十八年十二月二十九日所發根文字第０一一號函（見原審卷第一二二頁），就被上訴人有關申請外管線路挖管工程之費用加以說明，亦未就工程遲延責任作特別保留之聲明，至於八十九年三月十三日（八九）瑩達字第三００二函，則係因被上訴人以瓦斯外管線申挖無法順利申請，至路損勘驗証明無法取得，要求延展工期，表示反對，惟其函文內僅稱會依情、理、法處理，仍未具體表示將就工作遲延之責任加以保留（見原審卷第八六、一二三頁），至九十年九月十二日所寄發之存証信函，則已在上訴人受領系爭工地交付之後，縱令其有所申明，亦與前開規定不符，上訴人既未能提出具體事証証明其對被上訴人之遲延交付責任，已有所保留，則其主張不受前開法律規定之限制，自難採信。況且上訴人於八十九年十月二日協議時已同意Ｂ案部分工期不計遲延，則其就被上訴人之遲延責任部分，即不得再有所主張。
六、綜上所述，上訴人主張遲延利息起算日為九十年十一月三十日，及上訴人所為以Ｂ案工程遲延完工違約金抵銷系爭Ａ案工程保固金之抗辯，均不足採。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付系爭Ａ案工程保固金三百八十萬元，及自九十年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之事証，經本院斟酌後認與判決結未不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年三月二十八日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。