裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第614號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第614號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告謝春王上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣南投地方法院111年度審易字第81號中華民國111年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵緝字第7、8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝春王基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國110年5月25日13時19分許，騎駛其所有車牌號碼000-0
00號普通重型機車，至南投縣○○鎮之○○新豐武聖宮內，徒手竊取懸掛在佛像身上之金牌2面（價值共新臺幣【下同】3,000元〈起訴書及原審誤載為3萬元〉）得手，再騎駛上開機車離開現場。 嗣武 聖宮○○○ 賴文彬 發現遭竊報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查獲。
㈡於110年5月27日夜間1時50分許，騎駛其所有車牌號碼000-00
0號普通重型機車，至南投縣○○鎮○○路0段00號之延平延祥福德廟外，再攜帶其所有客觀上足供為兇器使用之螺絲起子1把，撬開土地公廟內之香油箱鎖頭後，竊取其內之香油錢約100元得手，再騎駛上開機車離開現場。嗣 黃林美月 於同日上午6時許發現遭竊，告知土地公廟管理委員會○○ 張見濟 報警處理，經警調閱監視錄影畫面，而循線查獲。
二、案經賴文彬訴由南投縣政府警察局草屯分局暨竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告謝春王（下稱被告）於本院審判時，均表示沒有意見(見本院卷第95頁)，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人賴文彬、證人即被害人張見濟於警詢時證述被害之情節相符，並經證人黃林美月於警詢時證述明確，復有車輛詳細資料報表、監視錄影翻拍照片暨現場照片等附卷可稽，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查未扣案之螺絲起子，係質地堅硬之金屬製品，若用以攻擊人體，客觀上足以傷害人之生命、身體，屬具有危險性之兇器無疑。又土地公廟之香油箱外鎖鎖頭雖遭被告所破壞，然因該香油箱並非門扇、牆垣，亦非刑法第321條第1項第2款所指之建築物或防衛建築物而設之安全設備，是被告此部分之行為不另該當於刑法第321條第1項第2款之加重要件。是核被告於犯罪事實㈠所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；於犯罪事實㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
(二)再竊盜罪係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭竊取財物之被害人人數計算。本件被告就前開2次竊盜犯行，所侵害被害人之財產法益各異，行為明顯可分，足認其犯意各別，行為互異，依一般社會通念，得以區分，於刑法評價上，亦各具獨立性，應予分論併罰。
(三)被告前於107年間，因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉簡字第1315號判決判處有期徒刑6月確定，於108年6月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本案檢察官於起訴書業已主張被告有上開有期徒刑執行完畢之事實，並提出刑案資料查註紀錄表為憑，經原審於111年5月10日審判期日提示刑案資料查註紀錄表、矯正簡表，檢察官及被告均表示沒有意見（見原審卷第92頁），應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法；然本案檢察官就後階段應加重其刑之事項，於起訴書及原審審判時，均未主張並具體指出證明方法，參酌最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審據此未認定被告構成累犯並加重其刑，並無違誤。至檢察官於本院審判時，雖已就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任，然被告於本案所犯加重竊盜部分之犯罪均已自白，犯罪所得僅有香油錢約100元，且被告並無情輕法重情形而得適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，則被告成立累犯如依刑法第47條第1項規定加重其刑，則需就該部分犯罪判處被告有期徒刑7月以上，如是，被告即需入監執行，如此即與被告犯行及犯後態度等情狀，呈現罪刑不相當與不符比例原則，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重該部分之最低本刑。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第41條第1項前段(刑法施行法第1條之1第1項)等規定，審酌被告前曾因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉簡字第1315號判決判處有期徒刑6月確定，於108年6月14日執行完畢，且被告前亦另有竊盜、妨害風化等案件，經法院論罪科刑之紀錄。其仍不思循正途以獲取財物，竟以上開不正方法竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實有不該；兼衡其尚知坦承犯行，然迄今未與告訴人及被害人達成和解或調解並賠償其等所受損失之犯後態度，暨考量被告本案犯罪手段、情節、所竊財物價值，及其於原審時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第93頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑為有期徒刑8月及諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，以被告竊得之金牌2面(告訴人賴文彬於警詢稱每面金牌價值1,500元，共計3,000元)、現金100元，分屬被告本案上開犯行之犯罪所得，且均未扣案，亦未實際合法發還告訴人及被害人，爰均依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。至螺絲起子1把固係供如犯罪事實㈡犯行所用，然未據扣案，審酌該物為日常所見之物，且價值非高，對之宣告沒收，難認有何足以達成犯罪預防之目的，堪認無刑法上之重要性，應無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。核原審就被告之量刑既已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。原審就沒收部分之認定，亦無違誤之處，應予維持(至原審於定執行刑時，雖漏未說明如何審酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關聯性、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均係侵害財產法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳等情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，並無據此撤銷之必要，附此說明)。
五、檢察官提起上訴，雖以原審未依法認定被告係累犯並加重其刑，顯有判決違法等情，而指摘原審判決不當。然按「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法」；又「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當」（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。原審雖未及審酌檢察官於本院審判時，已就被告構成累犯之事實及應予加重其刑之理由，指出證明之方法及說明之責任，然依上說明，原審未論以累犯及依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。況原審於量刑時，已將被告前開可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。綜上論述，檢察官猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝安青中華民國111年8月30日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。